Sentencia Civil Nº 350/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 291/2008 de 07 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00350/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN09

N.I.G.: 09059 38 1 2008 0000623

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000291 /2008

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ARANDA DE DUERO

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL (SUSPENSION DE OBRA NUEVA) 0000656 /2007

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR y DON FELIX VALBUENA GONZALEZ, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 350

En Burgos, a siete de Noviembre de dos mil ocho.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm.291/2008, dimanante de Juicio Verbal nº 656/2007 , del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Aranda de Duero, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 22 de mayo de 2008, sobre interdicto obra nueva, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandante-apelante, DOÑA Ruth , por si y por su hermana, Almudena , representada en primera instancia por el Procurador don Luis Rodríguez Martín y defendida por el Letrado don Andrés de las Heras de la Cal; y, como demandados-apelados, don Doroteo Y DOÑA Gregoria , representados por la Procuradora doña Claudia Villanueva y defendidos por el Letrado don Alfonso Holgado Mediavilla. Siendo Ponente, el ILMO. SR. MAGISTRADO, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Desestimar la demanda interpuesta por Doña Ruth representada por el Procurador don José Luis Rodríguez Martín, contra Don Doroteo y Doña Gregoria , representados por el Procurador Don Marcos Arnaiz de Ugarte, acordando el alzamiento de la suspensión de la obra de los demandados, acordada en su día, por auto de fecha once de octubre de dos mil siete , todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte actora"

2º: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación del demandante, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentó escrito de oposición al recurso, que consta unido a las actuaciones, dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día cuatro de noviembre de dos mil ocho , en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recuso de apelación contra la sentencia dictada en un juicio verbal para la suspensión de una obra nueva que desestima la demanda y acuerda el levantamiento de la suspensión de la obra por el motivo fundamental de que la obra ya se encuentra terminada, además de estimar que la misma no ha causado daños importantes en la vivienda de la parte actora.

SEGUNDO.- Para determinar que la obra nueva no ha causado daños en la vivienda de la parte actora ni en la pared medianera, que lo es también de la vivienda de los demandados, la sentencia tiene en cuenta sobre todo el informe del perito judicial, arquitecto técnico don Nemesio , cuando expresó su parecer en el acto del juicio de que la demolición se había realizado limpiamente, teniendo en cuenta la antigüedad de las casas, que ambas compartían la pared medianera, y que en estos casos es muy difícil que la demolición no cause algún daño o desperfecto aunque se haga a mano pero que en todo caso son susceptibles de ser reparados con posterioridad. Ahora bien, el informe del citado perito ha de ser tomado con la necesaria reserva, sobre todo cuando dice que no se han producido daños a la medianería, pues levantada la nueva edificación la pared medianera ha quedado oculta y tapada por la obra nueva, por lo que no está a la vista su verdadero estado. En segundo lugar, el informe del perito judicial no puede ser definitivo cuando el juicio sobre el mantenimiento de la suspensión de la obra depende de que esta se haya llevado a cabo con respeto a los derechos derivados de la servidumbre de medianería, lo que exige la correspondiente valoración judicial.

Pues bien, cuando un propietario quiere usar la pared medianera como la parte demandada lo ha hecho, en este caso el artículo 579 es claro cuando dice que cada propietario podrá usar de la pared medianera en proporción al derecho que tenga en la mancomunidad; podrá por lo tanto edificar apoyando su obra en la pared medianera o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor, pero sin impedir el uso común y respectivo de los demás medianeros. Ahora bien -sigue diciendo el artículo 579 - para usar de este derecho el medianero ha de obtener previamente el consentimiento de los demás interesados en la medianería y si no lo obtuviere se fijarán por peritos las condiciones necesarias para que la obra nueva no perjudique los derechos de aquellos.

En el supuesto de autos no es solo que no se haya acudido al dictamen de peritos para determinar la forma en que la obra nueva podía hacerse sin dañar a la medianería, es que los daños en la pared medianera se han producido cuando la pared medianera se ha socavado por lo menos en sus fachadas delantera y trasera para introducir hasta la mitad de su espesor los elementos del forjado de la nueva casa. Evidentemente esta obra, en cuanto supone una parcial demolición de la pared medianera, excede de la mera introducción de vigas hasta la mitad del espesor, pues supone una modificación real de la estructura de la medianería, lo que requiere el consentimiento del resto de los partícipes en la comunidad, o por lo menos el dictamen de peritos del artículo 579 .

Un supuesto parecido lo resolvió la SAP de Cáceres, Sección 2ª, de 17 de julio de 2000 (Cendoj SAP CC 647/2000 ) en el que la parte apelante alegó en el acto de la vista que el hueco abierto en la pared medianera con la finca de la actora se debía a la extracción de una viga, que se iba a tapar y que se había raspado alguna zona de la pared para construir los pilares de la casa de los recurrentes, pero que la pared está perfecta, porque se le ha quitado la carga que tenía, no siendo todo ello motivo suficiente para paralizar las obras. Añadió que habían contratado la vigilancia y control de las obras a entidades especializadas, con el correspondiente equipo de ingenieros. Por último dijo el apelante que la obra estaba terminada, que solo faltaba el tejado y ello no afecta a la medianería. Y la Audiencia estima el interdicto porque la perforación de una pared medianera no se encuentra entre las facultades que el artículo 579 del Código Civil otorga al propietario de la misma y así, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1.993 afirma que "ningún medianero puede sin permiso de los copropietarios perforar la misma" y la posibilidad de derruirla o "rasparla" parcialmente para aplomar un pilar de la planta baja, a falta de la anuencia de la colindante, habrá de contar con un dictamen pericial que determine que, efectivamente, tal operación no perjudica la medianería, sino que la refuerza. Pero tal dictamen ha de gozar de la suficiente objetividad e imparcialidad, no bastando, a tal efecto, los informes de parte presentados por la demandada. De ahí que la acción interdictal estuviera justificada y por ello el recurso no puede prosperar.

También de forma parecida en nuestra sentencia de 17 de abril de 2000 (rollo 24/00 ) los hechos que habían dado lugar al interdicto de obra nueva eran los que se describían en el hecho tercero del escrito de demanda, cuando se decía que "para levantar la pared derecha de la nave, colindante con la finca de mi mandante, los demandados han picado y horadado la pared (de piedra y de barro) izquierda de la finca propiedad de mi patrocinada. También la esquina del fondo izquierda de la vivienda de mi patrocinada, que se encuentra construída de piedra labrada o de sillería, ha sido picada por los demandados, quitando las piedras". Se trataba, como se desprende de las fotografías aportadas y afirman los testigos propuestos por la parte demandada, de dos fincas, la de la actora y la de los demandados, colindantes entre sí, procediendo los segundos a derribar el cobertizo que se sostenía en la pared de la finca de la actora, de modo que puede afirmarse que esta última era una pared medianera hasta el punto común de elevación, y a levantar en su terreno una nave de nueva planta, cuya pared de cierre por la parte que linda con la finca de la actora ya no se apoya en esta última, habiendo sido suprimida la anterior medianería. Y se decía para estimar la demanda interdictal, que tales daños deben ser reparados evidentemente antes de que la parte demandada continúe la construcción de la nave de su propiedad por ese lado, pues, de no hacerlo ahora, después sería imposible, una vez que la pared se viera prolongada tapando dicha esquina e impidiendo la reposición de la parte de pared caída en la forma en la que estaba anteriormente.

De forma idéntica en la obra litigiosa se ha raspado y socavado la medianería, lo que se observa en el extenso reportaje fotográfico aportado, para introducir parte del forjado de la nueva casa, que se ha continuado sin antes reparar los elementos de la medianería que han resultado dañados. A su vez, como no se ha utilizado la antigua pared medianera como muro de la nueva casa, sino que esta se ha construido con una pared propia e independiente, ha quedado entre ambas paredes un espacio o hueco, que además de resultar contrario a las normas de la buena construcción, hace peligrar al resto de la pared medianera que aún queda en pié. Todos estos daños necesitan ser reparados antes de continuar la obra por lo que no puede hablarse aquí de obra acabada o terminada que impida la aparición de nuevos daños. Como consecuencia de todo ello la demanda ha de ser estimada y ratificada la suspensión de la obra.

TERCERO.- La estimación de la demanda y del recurso conllevan la imposición a la parte demandada de las costas de primera instancia sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada conforme a los artículos 394.1 y 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don José Luis Rodríguez Martín contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Aranda de Duero en los autos de juicio verbal para la suspensión de obra nueva 656/2007, con revocación de la misma se dicta otra por la que se estima la demanda formulada por doña Ruth , en su nombre y en beneficio de su hermana doña Almudena , contra don Doroteo y contra su esposa doña Gregoria , ratificando la suspensión de la obra acordada en los presentes autos. Se imponen a la parte demandada las costas de primera instancia y no se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando el Tribunal audiencia pública en el día de la fecha, doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.