Sentencia Civil Nº 350/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 191/2007 de 21 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00350/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 191 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. JOSE ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a veintiuno de julio de dos mil ocho.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 442/2005 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N. 2 de ARGANDA DEL REY seguido entre partes, de una como apelante Dª Marí Juana , representada por el Procurador Sr. Gafas Pacheco, y de otra, como apelado D. Alvaro , sobre otras materias.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N. 2 de ARGANDA DEL REY, por el mismo se dictó sentencia con fecha 26 de junio de 2006, cuya parte dispositiva dice: "Desestimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Oscar Gafas Pacheco, en nombre y representación de Doña Marí Juana , contra Don Alvaro representado por la Procuradora Doña Carolina López Rincón, debo efectuar y efectúo los siguientes pronunciamientos:

1º) Absolver al citado demandado de todos los pedimentos efectuados en su contra.

2º) Todo ello con expresa imposición de costas a la Sra. Marí Juana .". Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Marí Juana se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 12 de junio de 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por causas estructurales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ZARZUELO DESCALZO.

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que hacemos nuestros para evitar innecesarias reiteraciones, en tanto no se contradigan por los de la presente resolución.

PRIMERO.- Se ejercitó en el presente procedimiento de juicio ordinario por la representación de Doña Marí Juana , propietaria del inmueble sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Villarejo de Salvanés, acción negatoria de servidumbre de medianería frente al propietario de la finca colindante Don Alvaro , alegando la propiedad exclusiva y no medianera del muro que divide los patios de ambos inmuebles y que durante el año 2.004 el demandado, tras haber realizado obra nueva en su propiedad, levantó un muro en su edificación descansando sobre el referido muro propiedad de la actora apoyándose parcial y directamente sobre la albardilla que remata la parte inferior del muro y dejando libre unos seis o siete cm., a lo largo de todo el patio, sobre los diez o doce que tiene de espesor mínimo, causando además la obra realizada perjuicios como el tapado parcial del canalón de la edificación de la actora y siendo el muro construido fácilmente deteriorable al estar expuesto al exterior y sin revestir lo que facilitará su deterioro llegando incluso a desprendimientos que pudieran causar daños a objetos o personas, por lo que solicitaba la condena del demandado a retranquear el muro y a liberar el canalón empotrado a resultas de la obra nueva y a que en su día se enfosque, remate e impermeabilice el muro nuevo para evitar daños y perjuicios, previo retranqueo del mismo dejándose de asentar sobre el de propiedad de la actora, así como la condena al pago de 600 € en concepto de pago del informe pericial aportado por la actora e intereses desde la interposición de la demanda y al pago de las costas.

A tales pretensiones se opuso el demandado alegando que tanto la finca de la actora como la de su propiedad se crearon y constituyeron por segregación registral y separación física de la matriz originaria sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , propiedad del padre de la actora Don Luis Pedro , resultando dos fincas independientes con zonas comunes que se dividieron por mitad levantándose paredes divisorias en corredor y patio, apareciendo así en la escritura de compraventa en su favor de 1.998, debiendo entenderse la pared como medianera salvo prueba en contrario y no existiendo ningún título o signo exterior que evidencie lo contrario, estando la pared que divide el patio rematada en su parte de arriba por una teja curva colocada en la misma dirección que corría la pared y vertiendo a ambos patios lo que prueba que es pared medianera y que fue modificada unilateralmente por la actora retirando las tejas curvas e instalando teja que sólo vertía a su patio, limitándose el demandado a apoyar en la pared medianera sin tocar las nuevas tejas y hasta la mitad del espesor del muro, tal y como ordena el Código Civil, no siendo cierto que tape parcialmente el canalón y señalando, con relación a las posibles filtraciones de agua, que se producirían en el muro de su exclusiva propiedad.

La Sentencia dictada en primera instancia desestimó íntegramente la demanda, en los términos consignados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, tras analizar la acción ejercitada en el ámbito del derecho de servidumbre y conceptuar la acción negatoria de servidumbre, concretando sobre la de medianería y la jurisprudencia aplicable, argumentando que partiendo del dato incontrovertido de que las fincas propiedad de actora y demandado son el resultado de la división operada en la finca matriz original propiedad del padre de la actora y que cuando se procedió a la división en el año 1.956 continuaron existiendo algunas zonas comunes entre las dos propiedades resultantes, además de que se procedió a la separación del patio común mediante la elevación de la pared hoy controvertida, defendiendo la Sra. Marí Juana que la misma fue construida por ella sola hace unos cuarenta años, sin intervención alguna de su hermana Doña Catalina , vertiendo las tejas que rematan la pared siempre hacia su patio y aportando en prueba de sus afirmaciones informe pericial con la demanda y testifical de su hermana, sosteniendo el demandado en cambio que la pared es medianera y que cuando adquirió la vivienda a la hermana de la actora las controvertidas tejas vertían a ambos patios, presentando en prueba las fotografías nº 2 y 3 en las que, curiosamente, la albardilla que remataba la pared no era plana sino curva y, por tanto, vertía a ambos patios, a las que debe otorgarse total eficacia probatoria, no obstante ser impugnadas sobre la base de que se desconoce la fecha en las que fueron tomadas, al admitirse por la actora que dichas fotos recogen la situación existente en la parte trasera de las viviendas antes de llevarse a cabo la obra por el demandado y salvo en lo relativo a las tejas que aparecen en las mismas, determinándose que con anterioridad a las tejas o albardillas existentes en el momento en que la Sra. perito realizó su inspección hubo otras tejas o albardillas que sí vertían hacia las fincas de ambas propiedades, signo evidente de la medianería de la pared y no vulnerando la construcción efectuada por el demandado los límites establecidos en el artículo 579 del Código Civil siendo correctamente ejecutada, sin que se prueben los supuestos daños respecto del canalón existente en la propiedad de la Sra. Marí Juana cuando no se indica cual es la repercusión sobre el mismo y no se acredita que quede taponado y sin que afecte a la demandante la falta de remate del muro de exclusiva propiedad del demandado.

Se alza frente al indicado pronunciamiento el presente recurso de apelación, formulado por la representación de la actora, invocando como motivo de impugnación la errónea apreciación de la prueba en referencia a la existencia de signo externo contrario a la medianería y que entiende probado en base al testimonio de la vendedora de la propiedad al demandado y a la ratificación de la perito sobre la existencia de las albardillas planas, indicando respecto de las fotografías aportadas por el demandado que no consta fehacientemente el momento de su realización y que no serían anteriores al momento de la compra, existiendo dos tramos de teja curva y no se ve si dicha teja curva lo es en todo el recorrido de la pared divisoria; por otra parte invoca idéntico defecto de apreciación en relación con los daños al canalón, en base a lo que consta en el informe pericial y su ratificación, y sobre los daños por carencia de revoco del muro y de remate superior ante posibles disgregaciones y filtraciones.

Por la parte demandada-apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.

SEGUNDO.- En la primera de las vertientes del motivo de la Impugnación, referente en todo caso a la errónea apreciación de la prueba, la parte apelante, con fundamento en los artículos 572 y 573 del Código Civil , asevera que el muro controvertido no es medianero y que, por tanto, existe signo exterior contrario a la servidumbre de medianería, pretendiendo desvirtuar los medios de prueba que, conforme al criterio del Juzgado de instancia, demostrarían el carácter medianero del muro y dotando de mayor preponderancia a otros medios de prueba que alcanzarían la conclusión contraria, como serían la declaración testifical de Doña Catalina , vendedora de la propiedad al demandado y el Informe Pericial acompañado con la demanda.

La primera cuestión a dilucidar es la relativa a la calificación del muro colindante que separa las dos fincas, en el sentido de determinar si se trata de un muro medianero o si es de carácter privativo.

Para poder determinar esta cuestión, se ha de tener en cuenta lo dispuesto en el Código Civil ya que establece una serie de presunciones a favor de a medianería. Así, el artículo 572 dispone que " Se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior, o prueba en contrario:

1º. En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación.

2º. En las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo.

3º. En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos." Ha señalado la doctrina que en realidad la medianería no constituye en rigor técnico una servidumbre, sino una forma especial de indivisión, tratándose en definitiva de uno de los tipos de comunidad indivisible, pues la comunidad jurídica del muro medianero no puede entenderse en el sentido de que pertenezca por mitad a cada uno de los propietarios contiguos, porque la característica es la proindivisión en toda su extensión y espesor.

Por otro lado, el artículo 573 del Código Civil considera que " se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería:

1º. Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos.

2º. Cuando la pared divisoria esté por un lado recta y a plomo en todo su paramento, y por el otro presente lo mismo en su parte superior, teniendo en la inferior relex o retallos.

3º. Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas.

4º. Cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua.

5º. Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y heredades esté construida de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades.

6º. Cuando la pared divisoria, construida de mampostería, presente piedras llamadas "pasaderas", que de distancia en distancia salgan fuera de la superficie sólo por un lado y no por el otro.

7º. Cuando las heredades contiguas a otras o defendidas por vallados o setos vivos no se hallen cerradas.

En todos estos casos las propiedades de las paredes, vallados o setos se entenderá que pertenece exclusivamente al dueño de la finca o heredad que tenga a su favor la presunción fundada en cualquiera de los signos indicados."

Y es precisamente de la combinación de ambos preceptos, en especial en el apartado 5º del segundo de los citados y en referencia al signo exterior contrario a la medianería, donde se encuentra la clave de la solución del litigio y puesto que la parte actora pretendía de inicio con la presentación de la demanda fundar su derecho en la existencia de signo exterior contrario a la medianería, por estar rematado el muro por albardilla o teja plana que vertía las aguas a su propiedad, atribuyéndose la propiedad exclusiva del muro y ello ha sido totalmente desvirtuado por los documentos fotográficos aportados por el demandado con la contestación a la demanda, en los que claramente se constata la preexistencia de teja curva con doble vertiente en el muro sujeto a controversia con respecto a la situación actual que pretende reflejar la demandante a través del informe pericial aportado, no siendo sino a raíz de la presentación de tales documentos fotográficos cuando se intenta contrarrestar su indudable contundencia probatoria con el argumento de que no consta la fecha de su realización lo cual, a diferencia de lo que se sostiene en el recurso, resulta intrascendente a los efectos del debate cuando en cualquier caso y necesariamente las fotografías reflejan una realidad anterior a la que se presenta a través del informe pericial y nada se había alegado en orden a su correspondencia con una actuación unilateral del demandado, resultando por el contrario una modificación de ese estado del muro por la colocación de nueva albardilla que vierte aguas exclusivamente a la propiedad de la demandante.

Habiendo revisado la Sala las actuaciones, de la valoración conjunta de las pruebas aportadas llegamos a la misma conclusión que la Juzgadora de instancia, en el sentido de que debe reputarse el muro como medianero y ya que resulta absolutamente correcta la apreciación de la prueba cuando se da preponderancia a esos documentos fotográficos, que reflejan la realidad en un momento determinado, frente a la declaración testifical escasamente objetiva e imparcial de la hermana de la demandante, por más que fuera la vendedora de la propiedad al demandado, a la que no cabe otorgar la fiabilidad que se pretende.

Partiendo del carácter medianero del muro sujeto a controversia tampoco puede apreciarse la existencia de los daños que se dicen producidos, al limitarse el demandado a levantar el muro dentro de los límites del medianero existente, según se desprende del informe pericial, y sin que conste la afectación concreta al canalón, que no se tapona ni se concreta que perjuicios se dan sobre el mismo, ni los supuestos perjuicios que pudieran afectar a la Sra. Marí Juana por falta de revoco del muro elevado por el demandado, que en todo caso afectarían a ese propio muro de propiedad exclusiva de éste, y cuando en interrogatorio de parte la actora manifiesta la inexistencia de desperfecto alguno, se revela claramente acertada la decisión adoptada en primera instancia y, con desestimación del recurso interpuesto, debe ser plenamente ratificada.

TERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado y de conformidad con lo establecido en el artículo 398, en relación con el 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil se impondrán a la apelante las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, concordantes y de general y especial aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Oscar Gafas Pacheco, en nombre y representación de Doña Marí Juana , contra la Sentencia dictada con fecha de 26 de junio de 2.006 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm. 2 de Arganda del Rey en los autos de Juicio Ordinario núm. 442/2.005 y CONFIRMAR íntegramente la misma con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta sentencia definitivamente juzgado en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.