Sentencia Civil Nº 350/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 478/2008 de 19 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Décimo-tercera

ROLLO Nº. 478/2008-D

JUICIO ORDINARIO NÚM. 652/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 2 DE VIC

S E N T E N C I A Nº. 350

Ilmos. Sres.

D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRRIEDO MOMPIN

Dª. MARÍA DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de junio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-tercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº. 652/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Vic, a instancia de Dª. Sandra , contra CRUIMMPRA PROMOCIONS, S.L. y Eusebio ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de enero de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Declaro l'obligació de Eusebio i de Sandra d'elevar a escriptura pública el contracte celebrat entre tots dos el 15 d'abril de 2005 i referent a la venda de les finques registrals núm. NUM000 (casa con solar) i NUM001 (solar) per un preu de 330.556,66 euros del que es va lliurar 66.111,33 euros.

Declaro l'obligació de Cruimpra Promocions S.L. i de Sandra d'elevar a escriptura pública el contracte celebrat entre tots dos el 15 d'abril de 2005 i referent a la venda del pis NUM004 NUM005 , un traster i una plaça de garatge de l'edifici que es troba als núm. NUM002 - NUM003 del carrer DIRECCION000 de Manlleu per un preu de 142.250 euros del que es van lliurar 28.450 euros com part del preu i 1.991,50 euros com IVA.

Acordo que ambdues contractes s'elevin a escriptura pública al mateix temps.

Estimo la demanda presentada per la procuradora Maria Teresa Bofias Alberch en nom de Sandra i condemno a Cruimpra Promocions S.L. a pagar li la quantitat de 52.800 euros més l'interés legal a comptar des de que es van generar les diferents quantitats que sumen aquella (és a dir des de l'u d'abril de 2006 pels primers 600 euros diaris fins el 28 de juny de 2006) i que es compensi la quantitat de 52.800 euros del preu que resta per pagar del contracte celebrat entre Sandra i Cruimpra Promocions S.L.

Desestimo la demanda que el procurador Samuel Rierola Serrat va interposar en nom de Eusebio i Cruimpra Promocions S.L. i absolc a Sandra de les reclamacions de quantitats que es feien aquells.

Acordo fer imposició de les costes a Cruimpra Promocions S.L. i a Eusebio ."

PARTE DISPOSITIVA del Auto aclaratorio de fecha 4 de febrero de 2008 : "Acordo aclarir la sentència de 11 de gener de 2008 en el sentit de que tant Eusebio com Cruimpra Promocions S.L. han de pagar conjuntament les costes per l'estimació de la demanda de Sandra i per la desestimació de la seva demanda reconvencional."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de abril de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ISABEL CARRRIEDO MOMPIN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primer grado estimó íntegramente la demanda principal y desestimó la reconvención y frente a dicha resolución se ha alzado la parte demandada reconviniente, a medio del recurso que ahora se conoce, aduciendo error en la valoración de la prueba y vulneración del artículo 1154 CC y solicitando la estimación de la demanda reconvencional.

SEGUNDO.- Son hechos acreditados en autos:

(1) que en fecha 15 de abril de 2005 se celebraron 2 contratos de compraventa vinculados

El primero, obrante al folio 28 de los autos elevados, suscrito por Dña. Sandra y D. Eusebio por virtud del cual la primera vende y transfiere al segundo las fincas inscritas en el Registro de la Propiedad nº. 1 de Vic con los números NUM000 y NUM001 de Tona, por el precio total de 330.556,66 ?, estableciéndose como forma de pago la entrega por el Sr. Eusebio a la firma del contrato del 20% del precio total, esto es la suma de 66.111,33 ?; y la entrega del resto, esto es, 264.445,33 ? en el momento de la firma de la escritura pública.

De dicho contrato han de destacarse los pactos siguientes:

a) el pacto segundo en el que se conviene que la escritura notarial de compraventa se hará en fecha anterior al 31 de marzo de 2006, pero si la mercantil CRUIMMPRA S.L. estuviese en disposición de entregar la vivienda que está construyendo en Manlleu adquirida por la Sra. Sandra antes de dicha fecha, el Sr. Eusebio podrá requerir a dicha Sra. Sandra para que proceda a otorgar la escritura en el término de 15 días desde el requerimiento. Asimismo en dicho pacto se establece que el mismo día de la firma de la escritura notarial de la presente compraventa, se procederá a firmar la escritura de compraventa por la que la Sra. Sandra adquiere de la antedicha CRUIMMPRA S. L., la vivienda sita en la calle DIRECCION000 NUM002 - NUM003 de Manlleu, piso NUM004 puerta NUM006 , la plaza de aparcamiento NUM007 y el trastero actualmente en construcción, dado que parte del precio a cobrar por la Sra. Sandra sirve de pago del precio pendiente de liquidar por la compra de la vivienda a Manlleu. Primero se firmará la escritura de venta de las fincas de Tona y después la compra del piso, parking y trastero de Manlleu.

b) el pacto tercero en el que se acuerda que en el supuesto de que la parte compradora no formalizara la escritura antes de la indicada fecha, la Sra. Sandra podrá rescindir el contrato y hacer suya la cantidad entregada en este acto, debiendo el Sr. Eusebio entregar la suma de 60.000 ? más en concepto de daños y perjuicios. Y en el supuesto de que la parte vendedora no procediese a firmar la escritura a requerimiento de la compradora, habrá de indemnizar al comprador con la suma de 60.000 ? y devolver la recibida en este acto en concepto de parte del precio.

c) el pacto cuarto en el que, de manera expresa, se acuerda que la parte compradora no tomará posesión ni podrá ocupar la primera finca descrita, la nº. NUM000 , hasta pasados 45 días de la fecha de la firma de la escritura a los efectos de que la Sra. Sandra pueda hacer el traslado al piso adquirido a CRUIMMPRA y dar las altas a las compañías de suministros.

El segundo contrato, obrante al folio 32, suscrito por los Sres. Eusebio y Santiago en nombre y representación de la mercantil CRUIMMPRA S.L. y la Sra. Sandra por virtud del cual la antedicha sociedad vende y transfiere a la Sra. Sandra la vivienda sita en la calle DIRECCION000 NUM002 - NUM003 de Manlleu, piso NUM004 puerta NUM006 , la plaza de aparcamiento NUM008 y el trastero, por el precio total de 142.250 ? más IVA.

De dicho contrato han de destacarse:

a) el pacto segundo por el que se establece la forma de pago del precio, entregando la Sra. Sandra en este acto la suma de 28.450 ?, más el 7% de IVA, 1991,50 ?, a cuenta del precio pactado; y la entrega del resto de 113.800 ? más el IVA correspondiente, en el momento de formalizarse la escritura pública.

b) el pacto tercero en el que ambas partes se obligan a formalizar la escritura el mismo día que se firme la compra por el Sr. Eusebio de las 2 fincas de la Sra. Sandra en Tona, y en todo caso la firma de las 2 escrituras será en fecha anterior al 31 de marzo de 2006, siendo condición indispensable para la formalización de la presente compraventa que el Sr. Eusebio haya abonado la suma de 264.445,33 ? en concepto de precio pendiente de pago por la compra de las 2 fincas de la Sra. Sandra , si bien este pago podrá hacerse el mismo día de la firma de las dos escrituras.

c) el pacto cuarto por el que se acuerda que la posesión de la vivienda con el garaje y el trastero se entregará en el mismo momento de firmar la escritura con la correspondiente célula de habitabilidad, permisos correspondientes, certificado final de obra y documentación prevista por la legislación vigente.

d) el pacto sexto conforme al cual la meritada vivienda no podrá ser objeto de ninguna hipoteca o gravamen por parte de la mercantil vendedora, habiéndose de transmitir libre de toda clase de carga y gravamen así como de arrendatarios y/o ocupantes.

e) el pacto ocho en el que se establece que si la parte vendedora no procediera a la entrega de la vivienda y otorgamiento de la escritura antes del día señalado, la parte compradora podrá optar entre exigir el pago de una penalización por día de retraso en la entrega, a razón de 600 ? diarios a descontar de la cantidad pendiente de pago y exigir la entrega; o bien la rescisión del presente contrato con la devolución de la cantidad entregada en este acto, más una penalización de 60.000 ? en concepto de indemnización de daños y perjuicios. Y

f) el pacto décimo en el que se prevé que en el supuesto de que los compradores quieran alguna modificación en referencia a los planos o acabados de la finca, la parte vendedora procederá a hacerlo si ello es posible con el pago por parte de los compradores de la diferencia de precio.

(2) que los extras realizados en el piso adquirido por la Sra. Sandra consistieron en la instalación de aire acondicionado, persianas automáticas y un pavimento de precio superior al de los otros pisos (declaración de D. Lucas , gerente y legal representante de Rehabilitacions Teragui); elementos de cocina también más caros que los de los otros pisos (declaración de D. Olegario , representante de Sanglás y Baulenas); ventanas oscilobatientes (declaración de D. Santiago , coadministrador de la mercantil demandada); y un armario empotrado (declaración de D. Jose Francisco , empleado de Decorgés).

(3) que la elección de los materiales y extras por la Sra. Sandra se hizo antes de su instalación y se pusieron directamente, sin que tuviera que sustituirse ninguno de los ya instalados (interrogatorio de los antedichos industriales y de los Sres. Eusebio y Santiago ).

(4) que en ningún momento se informó a la Sra. Sandra que tales extras y modificaciones de materiales supondrían un retraso en la finalización de la obra y en la entrega del piso (interrogatorio de los Sres. Eusebio y Santiago ).

(5) que la explicación del retraso que se dio a la Sra. Sandra es que era debido a problemas con la luz y con Telefónica además de los normales en toda obra (interrogatorio del Sr. Santiago ).

(6) que el certificado final de obra y habitabilidad del edificio NUM002 - NUM003 de la DIRECCION000 de Manlleu es de fecha 24 de mayo de 2006 (interrogatorio del Sr. Eusebio ) y las escrituras públicas de otros pisos del edificio se otorgaron a finales de junio de 2006 (interrogatorio del Sr. Planell y declaraciones de D. Juan y de D. Mariano ).

(7) que el primer requerimiento (folio 45) que la mercantil demandada realizó a la Sra. Sandra a efectos de otorgar las correspondientes escrituras es de fecha 12 de junio de 2006 y señala el día 28 de dicho mes y año, casi tres meses después de la prevista contractualmente. Y

(8) que como compensación por el retraso en la entrega del piso se ofreció a la Sra. Sandra otra plaza garaje que ésta no aceptó (interrogatorio del Sr. Eusebio ).

TERCERO.- De la resultancia fáctica expuesta puede concluirse, en línea con lo razonado por la sentencia apelada, que no sólo no se ha probado que el retraso en la finalización de la obra y entrega del piso sea imputable a la Sra. Sandra , sino que éste es atribuible a la mercantil demandada y así lo entendió la propia parte recurrente que incluso asumió su responsabilidad en dicho retraso tratando de compensarlo con el ofrecimiento de una plaza de garaje.

Procede, pues, desestimar el primer motivo del recurso pues la sentencia recurrida ha realizado un minucioso estudio de todo el material probatorio obrante en autos, y la parte recurrente no ha demostrado que las inferencias o conclusiones obtenidas por el Juzgador «a quo» sean ilógicas, absurdas o irracionales o que haya dejado de considerarse como prueba objetiva alguna que las contradiga. En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia o que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo. En consecuencia, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva e interesada de quien impugna la expresada valoración. En realidad, pese a los esfuerzos argumentales de la parte apelante claramente se advierte que su discurso y la nueva valoración de la prueba que propone trata de destruir la ya efectuada por el juzgador a quo, que considera errónea por no coincidir con la suya propia, tratando así de que prevalezca esta última. En definitiva, la recurrente se ha limitado a valorar las pruebas según su propio criterio que, como se tiene dicho con reiteración, no puede prevalecer sobre el más objetivo del juez a quo.

Por otra parte, tampoco se aprecia contradicción alguna en la sentencia apelada al estimar la demanda principal y desestimar la demanda reconvencional pues constatado el incumplimiento contractual de la parte actora reconvencional no le es dable a ésta pedir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos cuando previamente no ha cumplido las suyas. En este sentido la STS de 9 diciembre 2004 señala que "Las obligaciones recíprocas tienen unos efectos específicos debidos a su interconexión o interdependencia. El primero es la necesidad de cumplimiento simultaneo, en el sentido de que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir a su deudor que cumpla, si a su vez no ha cumplido o cumple al tiempo u ofrece cumplir la otra obligación recíproca de la que es deudor. Si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor, sin que aquél haya cumplido u ofrezca cumplir la suya, este deudor podrá oponerse y rechazar la acción de cumplimiento, mediante la llamada excepción de incumplimiento contractual. Lo cual no se establece explícitamente sino que se deduce del artículo 1100 , último párrafo y del artículo 1124, ambos del Código Civil ".

CUARTO.- Tampoco el siguiente motivo basado en la vulneración del art. 1154 CC puede ser estimado. En el contrato, obrante al folio 32 de los autos elevados, suscrito por los Sres. Eusebio y Santiago en nombre y representación de la mercantil CRUIMMPRA S. L. y la Sra. Sandra por virtud del cual la antedicha sociedad vende y transfiere a la Sra. Sandra la vivienda sita en la calle DIRECCION000 NUM002 - NUM003 de Manlleu, piso NUM004 puerta NUM006 , la plaza de aparcamiento NUM008 y el trastero, se pactó como estipulación octava una cláusula penal por retraso, pues no otra cosa se desprende del claro tenor de los términos empleados que se han dejado transcritos "si la parte vendedora no procediera a la entrega de la vivienda y otorgamiento de la escritura antes del día señalado (31 de marzo de 2006), la parte compradora podrá optar entre exigir el pago de una penalización por día de retraso en la entrega, a razón de 600 ? diarios a descontar de la cantidad pendiente de pago y exigir la entrega". Tratándose pues de una cláusula penal, de ellas se ha dicho por el TS en su sentencia de 25 enero 2008 , con carácter general, que son «accesorias, o sea de aquellas que se incorporan al negocio constitutivo de la relación obligatoria y con la finalidad de dar una mayor garantía al cumplimiento de la misma» (Sentencia de 13 de julio de 2006 , con cita de otras), siendo definidas (Sentencia de 8 de enero de 1945, después citada por la de 12 de enero de 1999, que a su vez menciona la referida de julio de 2006 ) «como promesa accesoria y condicionada que se incorpora a una obligación principal, con doble función reparadora y punitiva, en cuanto no sólo procura la indemnización en realidad procedente, sino que la vuelve más gravosa para el deudor y establece además un régimen de privilegio a favor del acreedor». Ahora bien, en el caso de autos, la pena se dirige exclusivamente a sancionar el retraso en el cumplimiento, por lo que nos encontramos ante una modalidad singular dentro de las penas convencionales, cuya particularidad radica en que la estrictamente moratoria, estipulada, como aquí acontece, «exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de la obligación» (Sentencia de 29 de noviembre de 1997 ), «ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación» (Sentencia de 27 de febrero de 2002 ), sin atender a la existencia de cumplimiento parcial o irregular, excluyendo por este motivo la posibilidad de hacer uso de la facultad de moderación prevista en el artículo 1154 del Código Civil, habida cuenta que «...ésta se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación... (lo que) no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria» donde el mero retraso, por sí solo, «es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154 ». Consecuencia lógica de que la pena por retraso se configure como una sanción de carácter convencional, fruto de la autonomía de la voluntad de las partes al contratar que proclama el artículo 1255 del Código Civil y del principio de «lex contractus» del artículo 1091 del mismo Código (Sentencia de 10 de mayo de 2001 ) es que su efectividad dependa tan sólo de que se dé el supuesto de hecho previsto, que se refiere a la constatación del retraso culpable del deudor.

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 5 de diciembre de 2007 al decir que el artículo 1154 CC prevé la moderación con carácter imperativo -Sentencias de 6 de octubre de 1976, 20 de octubre de 1988, 2 de noviembre de 1994 y 9 de octubre de 2000 - para el caso de cumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total -Sentencias de 26 de junio de 1995 y 30 de marzo de 1999 - o cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria. -Sentencia de 29 de octubre de 1997 - (Sentencia de 7 de febrero de 2002 ).

Asimismo la STS de 20 diciembre de 2006 señala que a la cláusula penal moratoria, como es la ahora discutida, la cual está estipulada exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de la obligación «no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil , ya que ésta se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación (en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal), pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación». Y la misma conclusión se sienta en la STS de 17 de diciembre de 2003 .

En consecuencia, siendo imputable a la parte demandada reconviniente la responsabilidad por el retraso en que incurrió respecto de la fecha pactada de entrega de la vivienda convenida y, concurriendo, por ende, el supuesto de hecho para el que estaba prevista la pena, la decisión del juzgador a quo debe ser confirmada al resultar plenamente ajustada a derecho y totalmente respetuosa con la libertad contractual.

QUINTO.- Lo expuesto comporta la desestimación del recurso y la ratificación de la sentencia apelada, incluido su pronunciamiento sobre costas al ser plenamente conforme con el criterio general del vencimiento objetivo que proclama el art. 394 LEC .

A su vez la desestimación del recurso conlleva la expresa imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de CRUIMMPRA PROMOCIONS S. L. y D. Eusebio contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2008 dictada en el procedimiento ordinario nº. 652/06 del Juzgado de Primera Instancia 2 de Vic, SE CONFIRMA dicha resolución con expresa imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Encontrándose la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ISABEL CARRRIEDO MOMPIN de baja por enfermedad y en consecuencia impedida para firmar, habiendo asistido ella misma a la deliberación del asunto, redactado y votado esta resolución, procede a firmar por ella el Presidente de la Sección D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT, de conformidad con el art. 204.2 LEC .

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.