Sentencia Civil Nº 350/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 5048/2008 de 03 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00350/2009

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2008 0600172

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005048 /2008

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000763 /2007

APELANTE: Jose María , Gabriela

Procurador/a: FELIX HOMBRIA GESTOSO

Letrado/a: EMLIO POUSA FUENTE

APELADO/A: UNION FENOSA DISTRIBUCIÓN S.A.

Procurador/a: MANUEL LAMOSO REY

Letrado/a: EMILIO PEREZ RIVERO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y Y DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 350/09

En Vigo, a tres de julio de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de JUICIO VERBAL 0000763 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0005048 /2008, es parte apelante- demandante: D. Jose María Y Dª Gabriela , representado por el procurador D. FELIX HOMBRIA GESTOSO y asistido del letrado D. EMILIO POUSA FUENTE; y, apelado-demandado:" UNION FENOSA DISTRIBUCIÓN S.A." representado por el procurador D. MANUEL LAMOSO REY y asistido del letrado D. EMILIO PEREZ RIVERO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Vigo, con fecha 26-11-07 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimo la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada por la entidad demandada y, sin entrar a conocer el fondo del asunto, desestimo la demanda interpuesta por D. Jose María Y Dª Gabriela , representados por el Procurador D. Félix Hombría Gestoso, contra la entidad UNION FENOSA DISTRIBUCIÓN , S.A, representada por el Procurador D. Manuel Lamoso Rey, y debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las peticiones formuladas en dicha demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador don Félix Hombría Gestoso, en nombre y representación de DON Jose María Y DOÑA Gabriela , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 3-07-09.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-.- Como cuestión aclaratoria previa, debe precisarse que en el rollo del presente recurso de apelación, se acordó dar traslado a las partes al objeto de que informaren sobre una posible nulidad de actuaciones. No se desconocía, como es lógico, el contenido del art. 227. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con arreglo al que en ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal. No obstante, entendiéndose que la eventual omisión involuntaria de la concreta petición, bien por el recurrente en el escrito de interposición, bien por el apelado, en su caso, en el de impugnación, puede ser defecto subsanable, siempre y cuando ambas partes presten conformidad y avalen así aquella eventual declaración, se optó por el informe previo de los interesados.

Obviamente y en vista de su resultado, la Sala se abstuvo de declarar la nulidad de actuaciones, en atención a que ambas partes se opusieron a la misma (la parte recurrente solamente la admitió a título subsidiario y condicionada), acaso por estimar que no les provoca indefensión la privación de una instancia respecto a la resolución de la cuestión de fondo, como consecuencia de la estimación de una excepción que obstaba a la valida prosecución y término del proceso, mediante sentencia de fondo (arg. arts. 443. 2 y 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SEGUNDO.- Ejercitada en la litis una acción negatoria de servidumbre de paso de conducción eléctrica, la sentencia de instancia vino a apreciar la concurrencia de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, en la medida en que no había sido llamado al pleito un tercero beneficiario del servicio eléctrico y respecto del que se concluía podía verse afectado por el contenido de la resolución que en definitiva hubiere de dictarse en el procedimiento.

En relación con el instituto del litisconsorcio pasivo necesario, como exigencia de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso evitando resultados procesales inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio e impidiendo sentencias contradictorias, viene proclamando la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias de 7 septiembre y 2 octubre 2006 y 3 enero 2007 ) que para la apreciación de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, desarrollada por la jurisprudencia y actualmente incorporada al artículo 12.2 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 enero 2000 , se exige que la resolución a dictar hubiera de producir efecto de cosa juzgada respecto de los ausentes del proceso (sentencias de 30 enero 1982, 14 enero 1984, 31 de octubre de 1985 y, entre las más recientes, la de 22 febrero 2000 , requiriendo la concurrencia entre presentes y ausentes de un nexo común, o sea, una comunidad de riesgo procesal (sentencias de 30 junio 1967 y 6 diciembre 1977 ) determinada por la existencia de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio que hiciera preciso demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultarían afectados por la resolución (sentencias de 4 junio, 28 y 30 de septiembre de 1999 ), de modo que dicha excepción se produce cuando en virtud de un vínculo que une a una persona con la relación jurídico-material objeto del pleito se produce la consecuencia de que la sentencia necesariamente le ha de afectar ( sentencias de 22 octubre y 28 diciembre 1998 y 22 febrero 2000 ), encontrándose en su esencia la consideración de la eficacia que la sentencia que ponga fin al procedimiento produzca necesariamente para quienes estén vinculados con la relación material que es su objeto (sentencia de 9 marzo 2000 ), sin que un efecto reflejo o mero interés en el resultado del litigio fundamente la necesidad de una situación litisconsorcial (sentencias de 4 octubre 1989, 26 marzo 199, 25 febrero 1992, 1 diciembre 2001, 2 abril 2003, 22 abril 2005 y 21 marzo 2006 ).

Ninguno de los presupuestos jurisprudencialmente exigidos viene a concurrir en el presente caso.

Ciertamente y en relación con la relación jurídica de derecho material que se debate, la ajenidad del tercero es patente, porque lo mismo el apoyo de hormigón que las conducciones de la línea general de alimentación, en cuanto han pasado a formar parte de la red eléctrica de distribución, devienen propiedad exclusiva de la entidad demandada "Unión Fenosa Distribución S. A.", a pesar de su ubicación en terreno de la titularidad dominical de la parte actora y al estar aquel situado antes de la caja general de protección (art. 15 del Reglamento Electrónico para Baja Tensión, aprobado por Real Decreto 842/2002 de 2 de agosto ), de suerte que el gravamen viene a establecerse en favor o beneficio inmediato de la empresa distribuidora del servicio, siendo así que, además, la instalación o colocación del tendido eléctrico para dar servicio al tercero, en que viene a consistir el acto atentatorio o perturbatorio de los derechos del propietario, es solamente asacable a "Unión Fenosa Distribución S. A." y, en modo alguno, al colindante receptor del servicio de electricidad, cuya presencia se estima precisa en el proceso, quien como simple usuario, ha suscrito el contrato de suministro o distribución del servicio de energía eléctrica con la empresa distribuidora.

Y tampoco sería exigible la llamada al juicio del tercero, desde el punto de vista del contenido y consecuencias de la resolución, en la medida en que de ningún modo podría verse afectado directamente por la que en definitiva se dictare cerrando el procedimiento. Ciertamente, en el caso de que la misma fuere de signo estimatorio (obviamente nada hay que decir respecto de la de contenido desestimatorio de la pretensión del actor), con condena a la demandada a la retirada del tendido eléctrico que sobrevuela la propiedad del actor, podría conllevar la interrupción o falta de prestación del servicio para el tercero que ha contratado con "Unión Fenosa Distribución S. A.", pero tal eventual perjuicio no sería consecuencia directa de la sentencia estimatoria, sino y exclusivamente, de la pasividad o desidia de la compañía distribuidora, que ha podido (y puede) evitar tal situación arbitrando las medidas oportunas para asegurar el normal mantenimiento del suministro, dando así cumplimento al contrato suscrito con el consumidor.

En suma, queda claramente excluida la legitimación del tercero para soportar la vocatio litis y, en consecuencia, no puede prosperar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

TERCERO.- Desde el punto de vista de la cuestión de fondo, la parte demandada sostenía la pretensión desestimatoria con base en la ausencia de prueba por la parte actora del dominio sobre el terreno que se afirmaba gravado con la servidumbre, si bien refiriendo tal falta de acreditación dominical al espacio o terreno, sobre el que vuelan las líneas de suministro, que se sitúa fuera de la línea de cierre de la finca de los actores.

Efectivamente, puede aceptarse que la parte actora, cual le correspondía (arg. art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no ha hecho probanza cumplida de su titularidad dominical sobre el terreno situado fuera del muro de cierre de la finca: no se han aportado signos o datos que físicamente amparen tal titularidad; la prueba pericial carece de valor, en cuanto a tal extremo, porque el perito obtiene sus conclusiones exclusivamente a partir de las fuentes que le proporciona la propia parte interesada y, en fin, es igualmente cierto que los títulos de propiedad no recogen la colindancia con el Camino de la Pirucha.

Sin embargo, se olvida que, de conformidad con el informe del Ingeniero Técnico Industrial Sr. Franco , aportado por la propia entidad demandada, la acometida eléctrica parte del poste o apoyo de hormigón y sobrevuela desde la cabeza del mismo y, en primer término, la parte del terreno o finca del actor cerrada con un muro, hasta el límite del mismo, para, a continuación, volar sobre la zona de terreno que la demandada consideró anteriormente terreno público y que la demanda y el informe pericial definen como zona de servidumbre de paso a favor del predio colindante. De suerte que, indiscutida la propiedad de la parte actora sobre la parte de la finca que se encuentra dentro del recinto cerrado o delimitado por el muro (la parte demandada admite la propiedad de los demandantes sobre el terreno en que se ubica el poste, para cuya instalación hubo de recabar el permiso o autorización de los mismos), es llano se sobrevuela, aunque se trate de una distancia mínima, parte de aquel terreno, creando una perturbación o invasión aérea no autorizada que afecta, indiscutiblemente, al goce de la finca, lo que legitima activamente a los demandantes para el ejercicio de la acción negatoria.

CUARTO.- En observancia de lo prevenido en el art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Félix Hombría Gestoso, en nombre y representación de D. Jose María y Dª Gabriela , contra la sentencia de fecha veintiséis de noviembre de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Vigo , revocamos la misma y, en consecuencia, estimando la demanda, se declara que la finca de los actores no debe servidumbre de paso de energía eléctrica a favor de la demandada "Unión, Fenosa Distribución S. A.", condenando a ésta a la retirada del tendido eléctrico en el tramo que sobrevuela aquella propiedad y al pago de las costas procesales de la instancia.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.