Sentencia Civil Nº 350/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 364/2010 de 29 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00350/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 364 /2010

S E N T E N C I A Nº 350

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Carlos Gómez Martínez

Magistrados:

Doña Mª Rosa Rigo Rosselló

Don Guillermo Rosselló Llaneras

En Palma de Mallorca, a 29 de septiembre de dos mil diez.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Manacor, bajo el número 620/08, Rollo de Sala numero 364/10, entre partes, de una como actora apelada Don Roberto representado por la Procuradora Dña Francina Más Tous y asistido del Letrado D. José Juan Orlandis de otra, como demandada apelante Don Tomás representado por el Procurador Don Gabriel Tomas Gili y asistido por la Letrada Dña Mª Rosa Riera Barceló.

ES PONENTE la Magistrada Ilmo. Sra. Mª Rosa Rigo Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Manacor, se dictó sentencia en fecha 12 de abril de 2010 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demandan interpuesta por la Procuradora Sra. Ferrer, en nombre y representación de D. Roberto , contra D. Tomás , debo declarar y declaro la resolución del contrato de ejecución de obra suscrito por las partes para la realización de los trabajos de carpintería en la vivienda del actor sita en Montuiri C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , condenando a dicho demandado a abonar a la actora la cantidad total de diecinueve mil doscientos siete euros con setenta y seis céntimos, más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda y hasta la presente resolución y los establecidos en el art. 576 de la LEC desde la fecha de la Sentencia hasta el completo pago de la deuda.

Se condena en costas a la parte demandada.

Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Doña Francisca Robot, en nombre y representación de D. Tomás contra D. Roberto , debo absolver y absuelvo a éste último de las pretensiones contra el mismo ejercitadas, condenando en costas a la actora reconvencional.".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 29 de septiembre de 2010.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución de instancia.

PRIMERO.- Don Roberto interpuso la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo contra D. Tomás , en solicitud de que se dicte sentencia por la que se declare:

A. La resolución del contrato de ejecución de obra suscrito en fecha 3 de mayo de 2004 entre actor y demandado.

B. La condena del demandado a la devolución al actor de la cantidad de 17.500 euros.

C. Indemnizar al actor en la cantidad de 3.927,76 euros por los trabajos de lacado y honorarios de perito.

Subsidiariamente y en el caso de que fuera posible el cumplimiento del contrato, la parte actora en su demanda interesa:

A. La condena del demandado a que en el plazo máximo de tres meses finalice los trabajos encargados, reparando y sustituyendo todos los elementos inservibles, entregando la obra convenida con las características adecuadas a su fin.

B. La condena del demandado al pago de 7.432,77 euros como indemnización de daños y perjuicios sufridos, suma que debe compensarse con la cantidad que aún adeuda el actor al demandado.

C. La condena del Sr. Tomás al pago de la cantidad de 2.320 euros por los honorarios del perito.

El demandado D. Tomás se personó en autos, se opuso a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial, y formuló demanda reconvencional solicitando la condena del Sr. Roberto al pago de la cantidad de 7.332,77 euros.

En fecha 12 de abril de 2010 recayó sentencia por la que estimando en parte la demanda se declaraba la resolución del contrato y se condenaba a D. Tomás a devolver al actor la cantidad de 19.207,76 euros, desestimando íntegramente la demanda reconvencional.

La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación al haber sido impugnada por el demandado D. Tomás .

SEGUNDO.- En el mes de mayo de 2004 las partes hoy litigantes convinieron un contrato de arrendamiento de obra en virtud del cual el Sr. Tomás se comprometía a la realización de la carpintería interior y exterior de la vivienda del demandante sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Montuiri, a excepción de los cristales de puertas y ventanas y el mobiliario de cocina y baño, por el precio de 17.892,42 euros.

Con posterioridad se encargaron otros trabajos por el actor, que ascendieron a la cantidad de 7.040,36 euros.

D. Roberto ha abonado la suma de 17.600 euros.

Considera el actor en su demanda que procede declarar resuelto el contrato de arrendamiento de obra que le unía con el demandado al haber incumplido el Sr. Tomás las obligaciones asumidas, al entregar la obra de forma defectuosa y con un retraso de casi dos años.

TERCERO.- El contrato de obra celebrado, regulado en los artículos 1.544 y 1.588 y siguientes del Código Civil se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, esto es, a cambio de su prestación de entregar la obra encomendada, a satisfacción del comitente, una vez ejecutada; y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama si "y sólo si"el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición "exceptio non adimpleti contractus", pues si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de entrega en relación a las circunstancias de cantidad, calidad, manera o tiempo (exceptio non rite adimpleti contractus) en la medida en que constituyen hipótesis de mero cumplimiento irregular, no goza el comitente de la misma facultad sino únicamente de abonar el justo valor de lo realmente bien ejecutado. Si, a tenor del artículo 1.258 del Código Civil , los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, es incuestionable que, aunque nada se haya dicho sobre el particular el contratista debe realizar la obra en debidas condiciones, por lo que si no reúne las cualidades prometidas o adolece de vicios o defectos que eliminen o disminuyan su valor o utilidad, no cumple estrictamente el contrato.

Los principios de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos excepciones, una de contrato no cumplido "exceptio non adimpleti contractus" y otra de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo "exceptio non rite adimpleti contractus", excepcions no reguladas explícitamente en el ordenamiento jurídico patrio pero cuya existencia está implícitamente admitida en varios preceptos (arts. 1.124 ó 1.100, apartado último, del Código Civil ), y viene siendo sancionada por la jurisprudencia (S.S.T.S de 17 de enero de 1975,3 de octubre de 1979 y 13 de mayo de 1985 , entre otras muchas). La excepción de contrato no cumplido sólo puede triunfar cuando el defecto o defectos en la prestación realizada por el actor es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado, por lo que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquel que opone la excepción quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 ).

CUARTO.- No consta que se hubiera pactado por los hoy litigantes un plazo de ejecución de los trabajos, ya que el documento obrante al folio 23, en que se establece como fecha de entrega el 30 de julio de 2004, no aparece suscrito por el demandado.

Con posteridad al contrato de arrendamiento de obra, se encargaron por el actor nuevas unidades, tal como reconoce el Sr. Roberto en el hecho tercero de su demanda.

Consta acreditado que el Sr. Tomás en fecha 26 de junio de 2004 padeció un grave accidente de circulación por el que estuvo de baja hasta el mes de octubre de 2004, reconociendo el demandante Sr. Roberto en el hecho cuarto de su demanda que a la vista de tales hechos le concedió un plazo prudencial para la realización de los trabajos.

Únicamente consta un requerimiento del Sr. Roberto al Sr. Tomás en orden a la terminación de las obras, de fecha 11 de octubre de 2005- documental del folio 31-.

En el mes de diciembre de 2005 el demandando ya había realizado obras por importe de 13.810,96 euros -documental del folio 26-.

El actor fue abonando distintas cantidades a cuenta del total precio a lo largo del año 2006, sin reserva ni protesta alguna hasta que el Sr. Tomás le reclamó el pago de la suma pendiente.

En relación con el retraso en el cumplimiento de las obligaciones, señala la STS. De 4 de junio de 2007 que "es cierto que en nuestro Derecho no hay norma que imponga, ni hasta ahora una doctrina jurisprudencial que establezca, la necesidad de constituir en mora al deudor para resolver, a diferencia de lo que ocurre en el derecho francés, y en consecuencia no puede objetarse el ejercicio de la acción de resolución por esta razón. Pero no es menos cierto que el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación (término esencial, supuestos del artículo 1.100,II 2º ), como señala la jurisprudencia el mero retraso no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución. En este sentido indican las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1971, 9 de junio de 1986, 18 de mayo de 1988, 22 de mayo de 1991, 18 de noviembre de 1993, 20 de septiembre de 2000 , que la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1.100 del Código Civil , pero no necesariamente a la resolución, cuyo carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, ha sido puesto de relieve por Sentencias como las de 8 de julio de 1954, 25 de noviembre de 1983, 22 de marzo de 1993 o 18 de noviembre de 1994 , doctrina que aplicada al caso hoy enjuiciado considera este tribunal no puede provocar la resolución del contrato interesada por la parte actora y acogida por la Juzgadora de instancia en su sentencia.

Considera la parte actora que procede la resolución del contrato no solo por el retraso por parte del demandado en la entrega de los trabajos, sino también por los defectos que presenta la obra.

Es cierto que el demandante Sr. Roberto aportó junto con la demanda un informe técnico elaborado por el aparejador D. Romeo , quien llega a la conclusión que no cabe una debida y correcta reparación, ya que es imposible el ajuste de la totalidad de las piezas de madera, al ser insuficientes y cortas, por lo que lo más razonable pasa por la nueva ejecución de la totalidad de los trabajos realizados previa retirada de lo suministrado y colocado, considerando que el importe de la reparación asciende a 25.931,81 euros.

Sin embargo el informe aportado por el demandado Sr. Tomás , efectuado por D. Juan Carlos , señala que los defectos que presenta la obra realizada por el Sr. Tomás es susceptible de reparación, importando la misma la cantidad de 4.500 euros.

Obra en autos un dictamen pericial realizado por la perito designada judicialmente, Doña Erica que indica que los trabajos de carpintería ejecutados por el Sr. Tomás presentan desperfectos, que coinciden bastante con las deficiencias que señala el Sr. Romeo en su informe, pero que son susceptibles de reparación, en el plazo aproximado de unos dos meses y con un coste de 7.812,60 euros.

La prueba de peritos es, por principio general, de apreciación libre y no tasada, pues ni el artículo 632 de la LEC de 1881 ni el artículo 1240 del Código Civil (actualmente el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ) contienen una norma sustantiva, sino la mera referencia a un elemento ilustrativo para el juzgador, valorable por éste según su prudente arbitrio, tal como señalan, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 y 18 de octubre de 2000, 4 y 24 de julio de 2000, 12 de abril de 2000, 7 y 15 de diciembre de 1999, 26 de noviembre de 1999, 26 de noviembre de 1999, 13 y 31 de octubre de 1998 . Se impone recordar también, para la adecuada resolución del presente recurso, que la ley ha establecido un sistema en virtud del cual los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, lo que de ninguna manera significa desconocer la trascendencia de los mismos y la esencial colaboración que prestan a los Tribunales, pero sí que esta facultad de elección y decisión viene atribuida a los Jueces que, en contemplación de una pluralidad de criterios periciales, deben optar por aquel o aquellos que a su juicio ofrezcan mayor aproximación o identificación a la realizad de los hechos, pudiendo acoger parte de alguno o algunos de los dictámenes, o rechazar la totalidad o parte de ellos. Este Tribunal se inclina por el criterio de la perito judicial, por su mayor garantía de objetividad y por coincidir con el informe del Sr. Juan Carlos .

Si como se ha dicho la excepción non admipleti contractus esgrimida por el demandante exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato sin que pueda apoyarse en un cumplimiento defectuoso, que podrá dar lugar a otras acciones especialmente de garantía o indemnizatorias, pero que en modo alguno son fundamento suficiente para sustentar en tal defectuosidad la acción o excepción aludida; habrá que concluir que no procede tampoco decretar la resolución contractual interesada con base en las deficiencias que presenta la obra realizada, debiendo acoger la petición subsidiaria solicitada por la parte actora en su demanda, y condenar al demandado Sr. Tomás a finalizar los trabajos reparando y/o sustituyendo todos los elementos inservibles, entregando la obra convenida con las características adecuadas a su fin.

QUINTO.- Solicita la parte actora en su demanda una indemnización de 7.432,77 euros por los daños y perjuicios sufridos y por la demora en la entrega de los trabajos, y de 2.320 euros por los honorarios del perito Sr. Romeo .

Ninguna de dichas peticiones puede ser atendida. La primera por cuanto el importe de los daños y perjuicios que reclama no ha quedado debidamente acreditado en autos, prueba que competía al demandante. Hay que tener en cuenta, además, que la presente sentencia condena al demandado a finalizar las obras y reparar todos los desperfectos en el plazo que se indicará en la parte dispositiva de esta resolución.

La segunda por cuanto ha sido rechazada por la Juzgadora de instancia en su sentencia, pronunciamiento ante el que se ha aquietado el Sr. Roberto .

SEXTO.- El demandado hoy apelante en su demanda reconvencional reclama la cantidad pendiente de pago por los trabajos de carpintería realizados, que ascienden a la suma de 7.332,77 euros petición que debe ser estimada si bien su pago se hará efectivo por el Sr. Roberto una vez efectuada la reparación dado el carácter bilateral y recíproco del contrato de arrendamiento de obra.

SEPTIMO.- De acuerdo con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia derivadas de la demanda principal y reconvencional, ni de las causadas en esta alzada.

Fallo

1.- Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Doña Francisca Ribot Binimelis en nombre y representación de D. Tomás contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2010 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Manacor en los autos de juicio ordinario de que deriva el presente rollo y, en consecuencia, se revoca la expresada resolución.

2.- Se estima en parte la demanda principal deducida por el Procurador D. Andres Ferrer Capó en nombre y representación de D. Roberto contra D. Tomás y se condena el expresado demandado a que en el plazo máximo de tres meses finalice los trabajos encargados reparando y/o sustituyendo todos los elementos inservibles, entregando la obra convenida con las características adecuadas a su fin.

3.- Se estima en parte la demanda reconvencional deducida por la Procuradora Sra. Ribot Binimelis, en la representación anteriormente indicada, contra D. Roberto , y se condena al expresado demandado a abonar la cantidad de 7.332,77 euros, una vez el Sr. Tomás entregue la obra en las condiciones indicadas en el apartado anterior.

4.- No se hace expresa imposición de las costas de la primera instancia causadas tanto por la demanda principal como reconvencional.

5. No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco dias a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, sucrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las parte podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15º de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.