Sentencia Civil Nº 350/2010, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 227/2009 de 06 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00350/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN01

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100234

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000227 /2009

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de HARO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000447 /2008

S E N T E N C I A Nº 350 DE 2010

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados:

D. LUIS MIGUEL RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ

Dª BEATRIZ SÁENZ DE JUBERA HIGUERO

En la ciudad de Logroño a seis de septiembre de dos mil diez

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 447 /2008, procedentes del JDO.1A. INST. E INSTRUCCION N. 2 de HARO, a los que ha correspondido el Rollo 227 /2009, en los que aparece como parte apelante Dª Edurne , Dª Gracia y D. Luis Andrés , representados por la procuradora Dª MARIA CRISTINA VALDEMOROS DIAZ DE TUDANCA, y como apelada Dª Yolanda representada por la procuradora Dª PAULA CID MONREAL, y asistida por el letrado D. JOSE MARIA CID MONREAL, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ SÁENZ DE JUBERA HIGUERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 8 de enero de 2009, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: "DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Marina López Tarazona en nombre y representación de Dña. Edurne , Dña. Gracia y D. Luis Andrés contra Dña. Yolanda , representada por el Procurador D. Luis Ojeda Verde, absolviéndola libremente de los pedimentos deducidos en su contra.

Las costas generadas en este procedimiento serán abonadas por los demandantes, habida cuenta la desestimación íntegra de la demanda".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Si bien la deliberación, votación y fallo de este recurso estaba inicialmente prevista para el 1 de julio de 2010, finalmente, por motivos de organización y distribución del trabajo en este Tribunal, la deliberación, votación y fallo de este recurso de apelación tuvo lugar el 6 de julio de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 8 de enero de 2009 el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Haro dictó una sentencia por la que se desestimó la demanda presentada por Dª. Edurne , Dª. Gracia y D. Luis Andrés frente a Dª. Yolanda , en ejercicio de una acción negatoria de servidumbre, imponiendo las costas de la primera instancia a la parte demandante.

Contra la referida sentencia se presentó recurso de apelación por la representación procesal de los demandantes interesando la revocación de la sentencia y la estimación íntegra de la demanda presentada; subsidiariamente interesa la revocación al menos del pronunciamiento de imposición de costas por tratarse de cuestión dudosa. Para interesar la estimación íntegra de la demanda alega la parte apelante error en la valoración de la prueba, afirmando que era innegable el conocimiento y autorización de la obra por la demandada con invasión de la finca vecina (de los demandantes); alega que existe una clara perturbación del derecho de propiedad de los demandantes habiéndose constituido un gravamen sobre esa finca sin consentimiento de los demandantes y en claro beneficio de la demandada como propietaria del fundo; advierten de que con independencia de cual fuera su intención los actos realizados son tendentes a la constitución de una servidumbre. Afirman además la legitimación pasiva de la demandada como propietaria de la finca que se atribuye la condición de predio dominante así como beneficiaria directa e indirecta de la perturbación realizada. Y por último, señalan que aunque la demandada fuera copropietaria de la finca de los demandantes, no puede constituir sobre ella una servidumbre que la grave sin el consentimiento de los demás copropietarios.

Dado traslado a la parte demandada del escrito de recurso de apelación presentado por la demandante, por la representación procesal de la demandada se presentó escrito de oposición al recurso de apelación interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Debe partirse en este caso de que, como se advierte en la sentencia recurrida, no es un hecho controvertido la existencia de la perturbación posesoria en la finca de los demandantes por la realización por el arrendatario de la finca demandada de una zanja de introducción de tubería por la que se procede a la conexión de suministro de luz y de servicio de desagüe a los pabellones existentes en la finca de la demandada; pese a que ahora el apelado viene a decir que no se sabe por donde discurre la tubería, lo cierto es que en la primera instancia no fue objeto de discusión el trazado de la tubería, nada se opone al respecto en la contestación a la demanda, sino que tanto en ese escrito como en el resto del procedimiento por la parte demandada se vino a aceptar el trazado que de tal canalización se indicaba por los demandantes, sin que lo discutiera en modo alguno, reconociendo que existe una perturbación en la propiedad de los demandantes al discurrir esa tubería por parte de la finca de éstos, si bien alegaba, y en ello centraba su defensa que esa perturbación no la había realizado ni autorizado ella sino que la había efectuado su arrendatario.

Asimismo debe partirse del fundamento y naturaleza de la acción negatoria de servidumbre. Una servidumbre implica una carga o gravamen en la finca sobre la que recae (el llamado predio sirviente); y con la acción negatoria de servidumbre se protege la libertad del dominio de los inmuebles pudiendo el propietario hacer cesar las perturbaciones ilegítimas de su derecho, restituyendo las cosas al estado anterior a la perturbación (SAP Lleida 8 de marzo de 2010 ).

Son varias las acciones que permiten al propietario defender su propiedad frente a tercero: así cabe citar la acción reivindicatoria, la declarativa de dominio, las acciones para recuperar la posesión y la acción negatoria de servidumbre o cualesquiera cargas o gravámenes. Ahora bien, como carácter diferenciador entre la acción reivindicatoria y la acción negatoria de servidumbre podría señalarse el que, mientras que en la acción reivindicatoria lo que se pretende es defender la propiedad frente a aquéllos que la perturban por actos que niegan la existencia de tal propiedad, en la acción negatoria de servidumbre la finalidad que se persigue por el actor es la de negar la existencia de tal servidumbre o carga sobre su propiedad y a favor de un tercero que, no es que niegue su propiedad sobre esa finca (o sobre parte de ella), sino que alega ostentar un derecho que limita su derecho de dominio.

En el presente caso, ninguna de las partes niega el derecho de dominio de los demandantes sobre esa parte del terreno sobre el que se realizó una zanja por la que se introdujo la tubería para la conexión de luz y desagüe de aguas en favor de la finca de la demandada, y en concreto de los pabellones existentes en esa finca. Lo que se pretende por los demandantes es defender su propiedad frente a aquéllos que han realizado un acto, cual es la introducción de una tubería por parte del terreno, que implica una carga o gravamen sobre su finca, e interesar que se declare que el dominio de esa finca es efectivamente libre. Por lo tanto, acción adecuada en este caso es efectivamente la acción negatoria de servidumbre, y no necesariamente la acción reivindicatoria pues, como se ha indicado, no se niega el derecho de propiedad de los demandantes.

Dicho esto, cabe indicar que legitimado pasivo de la acción negatoria de servidumbre es el propietario de la finca que se considera predio dominante, esto es, el propietario de aquella finca a favor de la cual se constituye la carga sobre la otra finca; y ello por cuanto la relación que se establece en una servidumbre es entre las fincas. En este caso, por tanto, cabe apreciar que existe legitimación pasiva de Dª. Yolanda .

Para el éxito de la acción negatoria, como ya se señala en la sentencia recurrida, será necesario que la parte demandante acredite su propiedad de la finca "predio sirviente" e igualmente acreditar los actos de perturbación posesoria por la parte demandada tendentes a ostentar un derecho real sobre la finca de la parte demandante. En el presente caso, no hay controversia como se ha indicado anteriormente, acerca de la propiedad de los demandantes. Y sobre los actos de perturbación posesoria, en este caso debe diferenciarse entre el concreto acto de ejecución de la zanja e introducción de la tubería y los diferentes actos de perturbación posesoria que se derivan del hecho de la existencia de esa tubería a través de la cual se logra un suministro de luz y de servicio de desagüe de modo continuo y que antes no tenía la finca de la demandada. A este respecto, cabe señalar que un rasgo esencial de la servidumbre es el que proporcione una utilidad al llamado predio dominante; pero una utilidad objetiva que suponga una ventaja para la situación y destino de dicha finca cualquiera que pueda ser su propietario; esto es, la ventaja o utilidad de la servidumbre se vincula a la finca y no al concreto propietario existente en el momento de su constitución o a la actividad por éste desarrollada en ese momento. Dicho esto, en el presente caso, con independencia de que el hecho de la introducción de la tubería por parte de un terreno propiedad de los demandantes se haya realizado por el arrendatario sin consentimiento expreso a éste respecto de la demandada, lo cierto es que a raíz de tal hecho inicial perturbador de la posesión y propiedad de los demandantes se han sucedido otros hechos perturbadores tendentes a ostentar un derecho real de servidumbre continua sobre la finca de los demandantes y que benefician directamente a la finca de la que es titular la demandada al proporcionarle de modo continuo una ventaja o utilidad directa en forma de suministro de luz y servicio de desagüe.

De modo que cabe considerar acreditado que efectivamente se han producido actos perturbadores de la propiedad de los demandantes por la parte demandada como titular de una finca que obtiene de modo ilegítimo una ventaja directa de la finca de los demandantes a través de actos tendentes a ostentar a favor de la finca de la demandada un derecho real de servidumbre sobre la finca de los demandantes que implica una limitación ilegítima del derecho de propiedad de éstos.

Todo ello implica que deba estimarse la acción negatoria de servidumbre ejercitada. A este respecto, cabe advertir que el hecho de que la demandada sea copropietaria de la finca de los demandantes no es óbice para la estimación de la acción por cuanto, en el caso de una pluralidad de propietarios de una finca, para poder constituir una servidumbre sobre esa finca deberán dar su consentimiento todos los copropietarios (art. 597 del Código Civil ) y en este caso no ha sido así. Y ello será necesario aunque la finca que sería el predio dominante perteneciera a uno de los condueños. Por lo tanto, en contra de lo señalado por la sentencia recurrida, sí que cabe apreciar en este caso la nota de ajenidad propia del derecho real de servidumbre en la finca "sirviente" pues la demandada no puede decidir por sí sola la constitución de una servidumbre sobre dicha finca sin contar con el resto de copropietarios.

TERCERO.- En consecuencia, con base en todo lo antedicho, procede estimar el recurso de apelación presentado y estimar la demanda presentada y la acción negatoria de servidumbre ejercitada por los demandantes en el sentido de declarar que sobre la finca de los demandantes no existe servidumbre alguna derivada de la canalización y tubería que desde la finca de la demandada pasa por la finca de los demandantes y que ha sido objeto de este procedimiento, debiendo condenar a la parte demandada a retirar de la finca de los demandantes esa tubería dejando el terreno en el estado en que se encontraba antes de la perturbación.

Habiéndose estimado la pretensión principal del recurso de apelación no procede atender a la petición subsidiaria.

CUARTO.- En materia de costas de esta segunda instancia, en cuanto que se ha estimado el recurso de apelación, no procede imponerlas a ninguna de las partes (art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Respecto de las costas de la primera instancia, aun habiéndose estimado la demanda presentada, considera esta Sala que no procede hacer expresa imposición de estas costas por tratarse de una cuestión en la que han concurrido dudas de hecho y de derecho derivadas especialmente de la circunstancia de que fue el arrendatario y no la demandada el que llevó a cabo materialmente las obras de introducción de la tubería por la finca de los demandantes (art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación presentado por la Procuradora Dª. Marina López-Tarazona Arenas, en nombre y representación de Dª. Edurne , Dª. Gracia y D. Luis Andrés , contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Haro en autos de procedimiento ordinario núm. 447/2008, del que dimana el presente rollo de apelación núm. 227/2009, la cual debemos revocar y revocamos en el sentido de declarar que sobre la finca de los demandantes no existe servidumbre alguna derivada de la canalización y tubería que desde la finca de la demandada pasa por la finca de los demandantes y que ha sido objeto de este procedimiento, debiendo condenar a la demandada Dª. Yolanda a retirar de la finca de los demandantes esa tubería dejando el terreno en el estado en que se encontraba antes de la perturbación, todo ello sin expresa imposición a ninguna de las partes de las costas derivadas de la primera instancia ni de esta apelación.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.