Sentencia Civil Nº 350/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 387/2010 de 22 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 387/2010-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 16 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 336/2009

S E N T E N C I A Nº 350/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 336/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 16 Barcelona, a instancia de D. José , representado por la procuradora Dª. EMMA NEL.LO JOVER y dirigido por el letrado D. LUIS ÁLVAREZ PÉREZ-BEDIA, contra Dª. Regina , representada por el procurador D. ALEJANDRO FONT ESCOFET y dirigida por el letrado D. FERNANDO GARCÍA-COCA CASTRO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de enero de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. José , contra Dª. Regina debo acordar la modificación de las medidas acordadas en Sentencia de divorcio dictada por este juzgado en fecha 6 de julio de 2.006, en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 481/06 y elevo a definitivas las medidas acordadas en el Auto de medidas provisionales de fecha 31 de julio de 2.009, a excepción del importe de la pensión de alimentos la cual se fija en 500 euros mensuales para cada uno de los hijos, actualizable anualmente según IPC , así como la contribución en un 50% en los gastos extraordinarios de los menores. No se hace especial condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado , dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de abril de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar Sentencia.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. PASCUAL MARTIN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Resolución recurrida, a la que, además, también resultarán de aplicación los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez en sustitución del juzgado de primera instancia núm. 16 de Barcelona se dictó Sentencia en fecha 4 de Enero de 2010 en un procedimiento de modificación de medidas de una anterior Sentencia de divorcio , mediante la que, entre otros pronunciamientos y por lo que aquí interesa a los efectos del presente recurso de apelación, se estableció una pensión de alimentos a cargo del padre y en favor de los dos hijos menores de los otrora consortes la suma de 500 euros mensuales para cada uno de ellos. Los gastos extraordinarios generados por los hijos menores comunes habrán de satisfacerse por mitad entre ambos progenitores. Frente a este pronunciamiento se alzó la madre, Doña Regina, interesando su revocación y que en esta alzada se establezca una pensión de alimentos a cargo del padre y en favor de los dos hijos menores de 1.000 euros mensuales para cada uno de ellos, lo que hace un total de 2.000 euros al mes. Y, asimismo, se interesa por la madre que el progenitor paterno contribuya en un 100% a los gastos extraordinarios de los hijos comunes, Ignacio y Alberto.

El padre se opuso al recurso formulado de contrario , interesando su desestimación con una expresa condena a la recurrente de las costas procesales de la alzada.

El Ministerio Fiscal también se opuso al recurso materno, interesando la confirmación de la Resolución recurrida, por considerar que la misma es ajustada a derecho y a la prueba practicada.

SEGUNDO.- Esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente que para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia de divorcio son requisitos legales y jurisprudenciales que se hayan adoptado en ella medidas que regulen tales efectos, que hayan surgido hechos posteriores y no previstos por las partes o por el Juez que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas -esto es , que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia-, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, así como que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley. En definitiva, se trata de analizar si se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias , lo que requiere realizar un juicio comparativo entre el momento inicial en el que la medida fue adoptada con el final en el que se propone su modificación.

El término "sustancial" utilizado por la L.E.C. constituye la expresión de un concepto relativamente indeterminado y circunstancial , y, para depurarlo , es preciso atender a los perfiles singulares del supuesto de hecho planteado, comparando para ello la "ratio decidendi" de la anterior decisión con las particulares características de la nueva situación generada, a fin de constatar si en su esencia ha variado.

En el caso que nos ocupa, por la recurrente se aduce que existen en las argumentaciones (sic) de la Juzgadora diversos errores en la valoración de la prueba. El primer error consistiría en que por dicha Juzgadora se ha puesto de manifiesto en su Resolución que los gastos de escolaridad de los menores ascienden a la suma de 400 euros mensuales, cifra que no se corresponde en ningún caso con la realidad (sic), pues , si se examina el doc. núm. 2 aportado en el acto de la vista de medidas, de él se deduce que los gastos anuales de Ignacio ascienden a 3.994 euros mientras que los de José alcanzan la suma de 3.663 euros, cifras que si se dividen por 12 meses nos daría una cantidad de 332,83 euros y 305 ,25 euros, que conjuntamente suman 638,08 euros (sic), cantidad ésta superior en casi 240 euros mensuales a la fijada por la Juzgadora de primera instancia.

Expuesto lo anterior, se cuestiona por la recurrente cómo en la Resolución del primer grado se ha podido fijar una pensión de alimentos a cargo del padre en una cantidad inferior en 700 euros a la correspondiente a los gastos mensuales de sus hijos menores, cuando se ha acreditado en lo actuado que , en el momento actual, la madre carece de cualquier tipo de ingresos, siendo ayudada por sus padres para poder satisfacer los suyos propios.

TERCERO.- Lo primero que llama la atención es que la recurrente, pese a encontrarse en una situación tan precaria como la que por ella ahora se detalla, no sea hasta el momento de contestar a la demanda (instada por el otro progenitor a causa de las delicadas circunstancias que concurrían en ella en aquel momento) , y a través de su demanda reconvencional, cuando interesa un incremento de la pensión alimenticia pactada en el convenio regulador.

En dicho convenio regulador, suscrito en fecha 22 de Abril de 2006 y aprobado judicialmente mediante Sentencia de divorcio de fecha 6 de Julio siguiente, se observa en su pacto cuarto, relativo a los alimentos de los hijos comunes, que el esposo en concepto de alimentos amplios para los hijos comunes se obliga a satisfacer durante diez mes al año la suma de 350 euros para cada hijo.

Se refleja en dicho convenio regulador , que -como se ha dicho, está fechado en Abril de 2006- a partir del inicio del curso escolar 2006/2007, madre e hijos establecerían su domicilio en Las Terrenas (Republica Dominicana). El programa escolar del colegio al que asistirían los dos menores (es posible leer en el pacto 2º del convenio), según manifiesta la Sra. Regina, es prácticamente idéntico al que están siguiendo en su actual colegio de Valldoreix.

Asimismo, se observa en el convenio que los hijos menores pasarán con el padre dos meses durante las vacaciones veraniegas, así como también los días correspondientes a las fiestas de Navidad , hasta el día 7 de Enero, inclusive. De los billetes de avión de los menores se harán cargo ambos progenitores, la madre por lo que hace a los de las vacaciones de verano, y el padre por lo que hace a las de Navidad.

También se contempla en el meritado convenio la vuelta a nuestro país de madre e hijos, y, si ello ocurriera, el padre se obligaba a abonar la misma pensión alimenticia pactada de 350 euros para cada hijo, pero durante los doce meses del año.

El padre satisfará la mitad de los gastos extraordinarios de los hijos no cubiertos por el seguro médico, siempre que se le hayan consultado con antelación , y de conformidad a los mismos. La madre continuará satisfaciendo, como hasta la fecha, la mutua médica "Medifiatc" o su equivalente en servicios existente en la Republica Dominicana , correspondiente a ambos hijos, al estar el importe mensual de la mutua contenido en la pensión que el Sr. José satisface para los hijos (sic).

Por último, el padre abonará la ortodoncia de los hijos, como ha venido haciendo hasta la fecha.

CUARTO.- De la prueba practicada en la primera instancia se deduce que los ingresos del progenitor paterno desde el año 2006 (en el que por ambos consortes se suscribió el convenio regulador) hasta el año 2009 apenas han variado, salvo los ya previsibles en dicho año 2006 incrementos salariales anuales; es decir, que esos relevantes ingresos a los que insistentemente hace mención la recurrente ya se tuvieron en cuenta en el momento de la suscripción por ambos consortes del meritado convenio regulador, habida cuenta de que Don José sigue trabajando en la misma empresa y mantiene el mismo puesto de trabajo.

A partir del año 2009, sin embargo , como en tantas otras empresas, se han suprimido los incrementos salariales y los complementos y bonus que venía percibiendo con anterioridad. En el acto de juicio se ha asegurado por él, que debido a la crisis mundial, la multinacional para la que presta sus servicios ha despedido en todo el mundo a más de 10.000 trabajadores, y que la filial en la que él trabaja en Barcelona, está pendiente de cierre, "estamos en el aire", añadió.

Las contradicciones en las que incurre la madre en lo actuado en lo relativo a sus ingresos son relevantes. Así, en su demanda reconvencional (fol. 126 y ss.) afirmó ser propietaria de un pequeño hotel en la Republica Dominicana , que le producía suficientes ingresos para mantener a su familia, con la colaboración de la pensión alimenticia satisfecha por el padre, pero, dado su traslado a Barcelona, se había visto obligada a desmantelar su negocio en el país caribeño , ante la imposibilidad de gestionarlo desde nuestro país, hecho que había reducido sus ingresos (sic).

En el acto de juicio , sin embargo, cuando fue cuestionada al respecto por la defensa del progenitor paterno, admitió que era copropietaria de un hotel en la Republica Dominicana, que ahora dicho hotel era atendido por su socio, y que ella tenía en venta su participación, lo que , evidentemente, es algo bien distinto a lo manifestado con anterioridad. En dicho acto de juicio insistió en la circunstancia de que había sido ayudada por sus padres, y seguía recibiendo ayuda en la actualidad, ya que carecía de cualquier tipo de ingresos, habiéndose inscrito como demandante de empleo en el Servei d'Ocupació de Catalunya.

Pero es más -según afirmó el padre- , la familia materna tiene un negocio 100% familiar, con contratos muy importantes , y, en dicho negocio añadió, su otrora consorte -antes de trasladarse a la Republica Dominicana- había trabajado o colaborado de una u otra manera, "otra cosa es que no tuviera contrato" , matizó.

Esa carencia absoluta de ingresos que ahora se alega por la madre, por tanto, no resulta verosímil, sin que pueda atribuirse a su acreditación como demandante de empleo en el Servei d'Ocupació de Catalunya (fol. 310), o a las ayudas económicas que afirma recibir de su familia, demasiada relevancia a estos efectos, ya que la recurrente no ha justificado -como le correspondía- , que del hotel de la Republica Dominicana, del que es copropietaria, no obtenga ingreso alguno, dicho negocio ha seguido funcionando, pese a su regreso a Barcelona, sin que se haya acreditado que el mismo se halle incurso en un procedimiento judicial por insolvencia o similar.

Se ha de recordar en este sentido que es unánime la doctrina jurisprudencial que señala que el criterio de la facilidad probatoria atiende a la posición probatoria de cada una de las partes y, más concretamente , a las facilidades que en orden a la prueba les proporciona su proximidad a las fuentes o el conocimiento y la disponibilidad de los medios probatorios, exigiendo con rigor a la parte favorecida por estas circunstancias una leal colaboración en su aportación al proceso.

Y, así, es posible leer en las SS.T.C. 227/1991, 98/1987 y 7/1994 de 17 Ene. 1994 que "...cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso (art. 118 CE ) conlleva que sea dicha parte quien deba aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad. Los Tribunales de justicia no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al art. 24.1 CE, por no poder justificar procesalmente sus Derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa".

Por otro lado , y por lo que hace a las necesidades de los menores, obra en lo actuado al folio 315, una certificación del Director del Col.legi Stel.la, al que acuden los dos hijos menores, observandose en la misma que por todos los conceptos (salvo la cuota de futbol, que si no fuera obligatoria respondería al concepto de gasto extraescolar , que el padre, además, afirmó haber abonado él en su integridad) , esto es: por la media pensión, la escolarización, la aportación voluntaria a la Fundación, APA , el seguro de escolarización y las permanencias, se satisface por los dos menores un importe aproximado a los 7.386 euros anuales, que repartidos en doce mensualidades arroja una cifra aproximada a los 615 euros mensuales.

La madre en el acto de juicio afirmó que la cantidad mensual que se abonaba al colegio nunca bajaba de los 800 y pico euros, 860 euros concretó en otro momento; sin embargo, es preciso tener en cuenta que esta cantidad que se dice por la madre no se satisface durante los doce meses del año, sino más bien durante el transcurso del curso escolar.

Así las cosas, la pensión alimenticia establecida en la primera instancia a cargo del padre en cuantía de 500 euros mensuales por cada hijo, 1.000 euros en total , ahora durante los doce meses del año, habida cuenta de que la madre y los menores ya no residen en la Republica Dominicana, es una cifra absolutamente ponderada y ajustada a los parámetros de los artículos 264.1 y 267.1 del CF, ya que la madre no puede soslayar que la deuda alimenticia es mancomunada y divisible, y , por tanto, dicha cantidad debe mantenerse en la parte dispositiva de la presente resolución.

Asimismo, habrá de mantenerse en esta alzada el pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios, que ambos progenitores deberán satisfacer por mitad.

Consecuentemente con todo lo razonado, el recurso de apelación interpuesto por Doña Regina debe decaer.

CUARTO .- La desestimación del recurso que habrá de pronunciarse en la parte dispositiva de la presente Resolución, hace que deban serle impuestas a la apelante las costas procesales de la alzada, "ex" artículo 398.1 de la LEC .

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales Don Alejandro Font Escofet, en nombre y representación de Doña Regina, y debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona, en fecha 4 de enero de 2010 ; todo lo que se pronuncia con una expresa imposición a la recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 L.E.C.. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.