Sentencia Civil Nº 350/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 841/2010 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 841/2010-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1082/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 37 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 350

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª M. DELS ÀNGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1082/2009 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 37 de Barcelona, a instancia de Gumersindo contra Esperanza , Marcos Y NETCOM COMUNICACIONS, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de julio de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Gumersindo , con NIF NUM000 , representado por el Procurador Jaume Guillem Rodríguez y defendido por la Letrada Montserrat Badía Piqué , contra NETCOM COMUNICACIONS, S.L. , con CIF B-61311635, contra D. Marcos , con NIF NUM001 y contra Dña. Esperanza , con NIF NUM002 , representados por el Procurador José Castro Carnero y defendidos por el Letrado Carlos Benito Núñez-Lagos , debo ABSOLVER y ABSUELVO a los demandados de todos los pedimentos formulados en su contra con expresa condena en costas a la actora y expresa declaración de su temeridad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas , se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el 7 de junio de 2011.

TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora, en ejercicio de la reembolso ex art. 1838 y repetición ex art. 1844 CC , va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a la entidad NETCOM COMUNICACIONS SL a abonar a D. Gumersindo la suma de 54.130'46 € y, subsidiariamente, de forma "solidaria", a los fiadores D. Marcos y Dª Esperanza la suma de 18.043'49 € "cada uno", con los intereses, sobre la base de que (1) el Sr. Marcos "com a Administrador de Netcom Comunicacions SL" concertó dos pólizas de crédito en 17.9.2007 con vencimiento en 17.9.2008, figurando como fiadores los Sres Marcos , Gumersindo y Esperanza , (2) a mediados de 2008, se rompió la relación comercial entre el Sr. Gumersindo y Netcom y al no renovarse las pólizas hizo frente al pago de 20.787'90 € en 20.10.2008 y 33.342'56 € en 30.3.2009. Ante dicha pretensión: A) NETCOM, se allana parcialmente a la demanda, respecto de la petición de condena al pago de 33.242'56 € (por la cancelación de la póliza suscrita con Caixa del Penedés) interesando la no imposición de las costas, y se opone respecto de la reclamación de 20.787'90 €, alegando litispendencia, al amparo del art. 416.1.2º en relación con el 421 LEC; si bien, con posterioridad a conocerse que nada había abonado el Sr. Gumersindo en nombre propio, manifestó dejar sin efecto el allanamiento y alegó la falta de legitimación activa del actor. B) D. Marcos , alegando (1) falta de legitimación activa del Sr. Gumersindo (no fue quien canceló las pólizas, es decir nada abonó en concepto de avalista) y (2) subsidiariamente, compensación en base al art. 408 LEC , al ser el actor deudor de dicho demandado en 55.077'17 €, como consecuencia del impago del precio pactado en dos escrituras de compraventa de participaciones sociales. C) Dª Esperanza , se allanó a la demanda, interesando la no imposición de costas; si bien, con posterioridad a conocerse que nada había abonado el Sr. Gumersindo en nombre propio, manifestó dejar sin efecto el allanamiento y alegó la falta de legitimación activa del actor.

La excepción de litispendencia fue desestimada en la audiencia previa; asimismo, la falta de legitimación activa. La demandada formuló protesta en relación a la desestimación de las dos excepciones.

La sentencia de instancia desestima la demanda en base a que el actor, de un lado, como fiandor (a efectos de la acción de reembolso), no ha pagado la deuda del afianzado, y, de otro, como cofiador (a efectos de la acción de repetición), tampoco, con expresa imposición de las costas al actor, declarándose expresamente su temeridad a tales efectos. Frente a dicha resolución se alza el actor por (1) error en la valoración de la prueba referida a la falta de legitimación pasiva (sostiene que el pago salió de la sociedad, pero al nombre del Sr. Gumersindo que se "comprometió con los socios....a que a partir del mes de enero de 2010 comenzaría a pagar ....dicha cantidad...", lo que consta en las nóminas); (2) error en la valoración de los documentos, al atribuir valor de acto propio contradictorio con lo que ahora sostiene, al documento presentado con la contestación de la demanda de los autos 319/2008 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia 2 de Berga); (3) error en la valoración de la prueba del alegado "préstamo" entre el Grup Moviscat Catalunya y el Sr. Gumersindo ; (4) incongruencia entre los codemandados, respecto de su oposición inicial, cuando estaban representados por el mismo procurador y defendidos por el mismo letrado; (5) error en la valoración de la prueba respecto de la apreciación de la temeridad a efectos de costas. Prácticamente, el debate queda planteado en los mismos términos que en la instancia, disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio.

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) La realidad de las pólizas de crédito aducidas en apoyo de la demanda de 17.9.2007 con vencimiento el 17.9.2008, con CAIXATERRASSA y con CAIXA PENEDES, figurando como deudor NETCOM COMUNICACIONS SL y como fiadores, tanto el actor como los otros dos codemandados, por un límite de 20.000 € la primera y 30.000 la segunda (f. 6 y ss).

2) En 20.10.2008 se canceló la primera, abonándose 20.787'85 €, mediante transferencia ordenada por el Sr. Gumersindo (f. 16, 170), aunque realizada o a cargo (desde una cuenta) de Frup Moviscat SL (f. 122, documento aportado por el mismo actor, al contestar a la demanda en autos de juicio ordinario 319/2008 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia 2 de Berga, a que se aludirá, en relación con la admisión por el actor en su declaración en el juicio) .

3) En 30.3.2009 se canceló la segunda, abonándose 33.342'56 €, mediante transferencia ordenada por el Sr. Gumersindo (f. 17), aunque también con cargo a una cuenta de Grup Moviscat Catalunya SL (f. 149, 172).

4) El Sr. Gumersindo es administrador único de la entidad GRUP MOVISTAR CATALUNYA SL y socio de Netcom.

5) En 22.5.2006 el Sr. Marcos vendió al Sr. Gumersindo 31 participaciones sociales de Soluciones Avanzadas en Comunicaciones para la Empresa SL por importe de 15.000 €, a abonar en 10 pagos de 1500 € cada uno (f. 123 y ss), ninguno de los cuales consta satisfecho; asimismo, por escritura de 22.5.2009 el Sr. Marcos vendió al Sr. Gumersindo 145 participaciones sociales de NETCOM, por 45.077'17 €, a abonar en 10 pagos mensuales, por importe de 4.507'72 € (f. 132 y ss), ninguno de los cuales consta satisfecho.

6) NETCOM y GRUP MOVISTAR se dedicaban a la distribución y comercialización de productos de telefonía para Telefónica Móviles (contrato de distribución y anexos), operando y facturando ambas a través de unos códigos concedidos por Telefónica que, en febrero 2007, exigió a las mismas su unión para distribuir conjuntamente y facturar bajo un solo código; en base a ello, el Sr. Marcos , atendida su relación de confianza con el Sr. Gumersindo , suscribió una carta de cesión de créditos, pretendiendo dar cumplimiento a lo anterior, y simultáneamente se pactó que se facturaría a Telefónica, a través de un único código propiedad de Grup Movistar, la totalidad de operaciones, y después ésta, abonaría a Netcom el importe correspondiente más el correspondiente al rappel (beneficio por volumen de operaciones); al no cumplir ésta, en 28.5.2009, Netcom formuló demanda de juicio ordinario frente a Grup Movistar, en reclamación de 256.491'82 €, dando lugar a los autos 319/2008 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia 2 de Berga; dicha demanda se amplió por 162.592 €, al devengarse nuevas facturas de rappels a favor de NETCOM (f. 67 y ss), si bien, deduciendo del importe reclamado, el importe satisfecho a la Caixa de Terrassa, correspondiente a la cancelación del crédito por 20.787'90 €, compensación conocida por la otra parte, a la que no se opuso (f. 83 y ss, 108 y ss); en dicho procedimiento, la entidad demandada en ningún momento alegó que el citado importe fuese cancelado por el Sr. Gumersindo (ni siquiera, indirectamente, a través de un préstamo).

TERCERO.- Efectivamente, tanto la acción de reembolso o regreso frente al deudor ex art. 1883 CC (consecuente al derecho de subrogación del art. 1839 CC ) como la de repetición frente a cofiadores respecto de la parte que proporcionalmente les corresponda satisfacer ex art. 1844 CC , requieren que el fiador pague por el deudor o haya pagado siendo varios (compartiéndose la interpretación dada respecto de que, en el segundo caso, fuese voluntario, "en virtud de la solidaridad", así las SSTS 24.1.1989 , 4.5.1993 , 29.9.1997 11.6.2004 , 5.2.2007 ), es decir el presupuesto fáctico (legitimación activa) de haberse producido pago por el fiador (fue éste quien asumió la deuda), lo que ha de resultar suficientemente acreditado ( SSTS. 7.5.1997 , 28.12.2006 ,...).

De los referidos autos 319/2008 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia 2 de Berga, a que se ha hecho referencia en el extremo 6º del fundamento 2º de esta resolución se infiere: a) La demanda rectora fue formulada por NETCOM COMUNICACIONS SL frente a GRUP MOVISCAT SL en reclamación de 256.491'82 €; dicha demanda fue ampliada en reclamación de 162.592'72 € más, resultante de deducir de 191.400 €, las sumas de 8.019'38 € y "20.787'90 €...correspondiente al importe de cancelación de la póliza suscrita por NETCOM ...con Caixa de Terrassa y abonada de contrario, tal y como resulta acreditado del documento acompañado..." ; b) Cuando la entidad demandada contestó a la ampliación de la demanda (por escrito de 20.1.2009), alega (hecho 4º) que "va abonar la totalitat de la pòlissa de crèdit de Caixa Terrassa, per valor de 20.787'90 €, tal i com diuen a l'ampliació de la demanda, quantitat que s'hauría d'afegir a la reclamada en la reconvenció" acompañando documento justificativo del abono. c) se asume pues el pago por dicha entidad, forma parte del objeto de dicho procedimiento y, como se ha expuesto, dicha entidad demandada reconviniente, allí, en ningún momento alegó que el citado importe fuese cancelado por el Sr. Gumersindo (al menos, indirectamente, a través de un préstamo, a amortizar a través de su nómina).

A partir de los hechos básicos expuestos en el fundamento segundo, la Sala considera que el recurso no puede prosperar, procediendo la confirmación de la resolución recurrida, cuyos fundamentos se acogen por esta Sala, sin que en ellos se aprecie ninguno de los errores que se articulan en el recurso. Dice el actor/apelante que los pagos se habían hecho en concepto de préstamos al mismo, por parte de la Sociedad de que es administrador único, préstamo que, según afirma, se encuentra actualmente devolviendo dicha cantidad a través de sus nóminas, con un descuento mensual de 1000 € (f. 157 a 159) pero ello (1) se contradice con la postura que sostuvo en autos de juicio ordinario 319/2008, de que las cantidades para la cancelación las había abonado Grup Moviscat Catalunya SL, (2) en la demanda no se alude en ningún momento a dicho préstamo para configurar su legitimación, y, además (3) las nóminas son de enero, febrero y marzo del 2010, casi dos años después de haberse cancelado las pólizas y en todo caso posteriores a la constancia en las actuaciones del verdadero origen del pago para dicha cancelación; (4) ello viene avalado por el dato de que, aun cuando corrige posteriormente, manifestando actuar en nombre propio, a instancia del Juzgado, en la demanda actúa D. Gumersindo "con administrador de la mercantil Grup Movistar Catalunya SL".

CUARTO.- Es decir, ambas pólizas las abona la sociedad, luego ésta es la única acreedora; pero reclama quien era su administrador único (ya no lo es), en nombre propio (en lo que insiste cuando es requerido), y no constan datos sobre el préstamo, sino que aparece por primera vez en la contestación y en base a nóminas posteriores

una de las sumas reclamadas forma parte de otro pleito, entre ambas sociedades (compensación de un lado y añadir a reconvención: f. 67 y ss, al deducirse del importe reclamado en la ampliación, el satisfecho a la Caixa de Terrassa, correspondiente a la cancelación del crédito por 20.787'90 €, compensación conocida por la otra parte, a la que no se opuso , f. 83 y ss, e incluso interesó incrementase la reconvención) y, sin duda, la otra suma tendría la misma base y concepto; lo que no podemos es dividir la legitimación.

En el presente caso, existiendo diversidad de procesos "de la misma naturaleza", sin duda no se da la identidad subjetiva; pero tampoco las otras: a) no existe perfecta identidad de objeto sobre el que se discute en ambos procesos; solo parcial (una de las dos cantidades). b) por supuesto las eventuales causas de pedir o fundamentos que pudiera aducir la demandada, no son distintos en uno y otro (pago/fianza). Pero es precisamente el actor, aquí, el que - pactando con los términos - "provoca" artificiosamente, la imposibilidad de litispendencia: a) no es quien paga la deuda, sino la SL, y nada se alega respecto de pago por tercero, préstamo, cesión de crédito,...en la demanda. c) tampoco se dice nada sobre lo que constituía objeto del otro proceso (la deuda de veintemil euros). c) allí la legitimación es de la SL, y aquí, para lo mismo, del actor, lo que resulta incompatible.

QUINTO.- La Sala comparte los argumentos para mantener la temeridad declarada en la resolución recurrida. Téngase en cuenta que, si bien, propiamente la temeridad puede suponer dolo o actuación maliciosa, también incluye la negligencia grave, con lo que puede distinguirse entre: a) temeridad basada en actuación dolosa (lo que supone mantener la pretensión injusta a sabiendas de que lo es: conciencia de la ausencia de razón en el planteamiento de la demanda o en la opinión). b) temeridad basada en actuación culposa (en sentido lato), lo que supone sostener la pretensión injusta por un litigante que hubiera podido saberlo indagando con más diligencia sobre los fundamentos de la pretensión y de su falta de razón. Procede pues la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por D. Gumersindo contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.