Sentencia Civil Nº 350/2011, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 294/2011 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00350/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO

SECCIÓN PRIMERA

Sentencia nº 350/11

Rollo ap. nº 294/11

SENTENCIA

En la Ciudad de Lugo a veintiocho de junio de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados infrascritos, ha examinado el recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº Tres de Lugo en los autos nº 977/10, de juicio verbal sobre servidumbres, promovidos por D.ª Virtudes (Abog. Sra. García Vilar; Proc. Sra. Platero Gallego) contra D. Herminio (Abog. Sra. Fernández Santos; Proc. Sr. Fernández Varela).

Es Ponente en el caso Su S.ª Iltma. Don José María Moreno Montero.

Antecedentes

Primero : El fallo de la resolución objeto de recurso, datada a dos de febrero de 2011, dice: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Herminio contra Doña Virtudes , debo declarar que el patio o corral del demandante, descrito en el hecho primero de la demanda, no debe ni está gravado con servidumbre de acueducto o conducción de agua y/o de energía eléctrica a favor de la casa de la demandada a que se refiere el hecho segundo; y debo condenar a la demandada a retirar la canalización a que se refiere el hecho tercero, dejando el patio o corral en su primitivo ser o estado. Con expresa condena en costas a la parte demandada".

Segundo : Apela de la Sentencia dicha la parte demandada, quien solicita su revocación y que, en lugar de lo dispuesto en ella, se estimen íntegramente sus precedentes pretensiones en el proceso. La parte actora se opone al recurso.

Tercero : Formado el oportuno rollo, se continuó por sus trámites sin necesidad de vista.

Fundamentos

Primero : El recurso debe ser estimado. En acción negatoria de servidumbre, como es la ejercitada en el proceso, corresponde por lo común a la parte demandada probar el título (en la materia, título no equivale a documento) de la supuesta servidumbre, y a la actora, demostrar su propiedad sobre el terreno a que la controversia se circunscriba. En el caso, negándose mediante la demanda el derecho a determinada conducción soterrada de agua (y parece que también otra de saneamiento) a favor de la demandada y bajo superficie de titularidad dominical del demandante, y opuesta por dicha demandada la existencia de serventía afectante a terreno que engloba tal superficie, habráse de comprobar si esa serventía aparece realmente como probable, pues de ser así, la acción negatoria no puede sino fracasar.

La serventía, conocida y hasta con arraigo en diversas partes de España, aunque no recogida en el ordenamiento común, viene definida hoy para Galicia, donde resulta consuetudinaria, en el art. 76 de la LDCG como "paso o camino privado de titularidad común y sin asignación de cuotas, cualquiera que sea lo que cada uno de los usuarios o causantes hubiera cedido para su constitución, que se encuentra establecido sobre la propiedad no exclusiva de los colindantes y que tienen derecho a usar, disfrutar y poseer en común a efectos de paso y servicio de los predios". A su vez, el art. 78 de la mencionada Ley presume "iuris tantum" la serventía, entre otros casos, si las fincas forman o formaron parte del agro, agra o vilar y se prueba el uso continuo; si el camino aparece referido como colindante en los títulos de las fincas que se sirven de él, o si los colindantes lo usan para acceder a sus fincas, sin otra salida a camino público. De suerte que (cf., por ejemplo, Ss. de AP Coruña 6ª de 19-XII-05 y 17-IX-07) se trata de la simple apariencia, la probabilidad o verosimilitud de tal uso común o compartido, verificado el cual en el litigio sobre la servidumbre, sin otra explicación concluyente que la representada por la serventía, habrá de desestimarse la acción negatoria (ello sin perjuicio de lo que en vía declarativa se revelare procedente). Como se recuerda en la STSJG de 30-III-11 , cabe concluir la existencia de serventía por exclusión, sin necesidad, desde luego, de que se acreditase su constitución negocial, tan improbable en el contexto físico y jurídico en que suele producirse esta clase de uso compartido, caracterizado como comunidad acentuadamente germánica tanto en lo que hace a su titularidad dominical como a su uso.

Pues bien; en el caso, diversos datos ostensibles militan en favor de la apreciación de la serventía, a tenor de los informes periciales obrantes en las actuaciones y hasta de las manifestaciones documentadas en el expediente de concesión de la licencia municipal a cuyo amparo se soterró la conducción repelida en la demanda: a) el terreno es a todas luces, hoy día y se percibe que de tiempo, un camino, asfaltado, alumbrado y acerado (más o menos rudimentariamente) como tal, y a ambos lados de él se aparcan o estacionan vehículos de motor; b) constituye la única vía de acceso razonable de varios de sus frecuentadores a las respectivas parcelas agrícolas; c) no hay el menor vestigio, en la superficie discutida, de los corrales y similares que muy de antiguo se levantaban sobre ella; d) nadie que examine las variadas fotografías del lugar unidas a los autos, imparcialmente, tendrá otra impresión que la de estar viendo un camino, de manera que la realidad de su configuración se impone; e) tanto las casas colindantes afectadas como este camino que comparten pertenecieron a las mismas finca originaria y familia, lo que mueve a creer que la transformación en paso y acceso común fue deliberada, sin que, en principio, haya de extrañar que tal utilización tienda a extenderse a ciertas posibilidades presentes, tan elementales como el saneamiento o la conducción de agua corriente; f) en escritura de 1994, en cuyo otorgamiento intervenía el propio actor, se citaba como lindero de su casa el camino litigioso, denominándolo como tal camino ("vide" informe pericial del ingeniero agrónomo Sr. Silvio , folios 113 y siguiente).

La demanda, de acción negatoria de servidumbre, había de ser desestimada, ello con la general consecuencia de la condena en costas de la instancia (LEC, 394-1).

Segundo : En cuanto a las costas de segunda instancia, y visto lo que disponen los arts. 398 y 394 de la LEC , procede no hacer especial pronunciamiento.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que estimando el recurso, debemos revocar y revocamos la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº Tres de Lugo en los autos nº 977/10, y en lugar de lo dispuesto en ella, desestimamos la demanda, con imposición de las costas de primera instancia a la parte actora; sin especial pronunciamiento en cuanto a las de apelación.

Devuélvase al consignante el deposito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos Don José Antonio Varela Agrelo, Don José Rafael Pedrosa López y Don José María Moreno Montero.