Sentencia Civil Nº 350/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 134/2011 de 13 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00350/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7002335 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 134 /2011

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1530 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 47 de MADRID

De: SERVICIOS INTEGRALES URBANOS ARA S.L.

Procurador: ALICIA CASADO DELEITO

Contra: LIMPIEZAS INDUSTRIALES FERNANDEZ S.L.

Procurador: JOSE ANTONIO VICENTE-ARCHE RODRIGUEZ

Ponente : ILMA. SRA. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID, a trece de julio de dos mil once.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1530/2009, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante SERVICIOS INTEGRALES URBANOS ARA S.L., representado por la Procuradora Dª. Alicia Casado Deleito y defendido por Letrado, y de otra como apelado, LIMPIEZAS FERNÁNDEZ S.A., representado por el Procurador D. José Antonio Vicente-Arche Rodríguez y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO , siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid, en fecha 27 de octubre de 2010 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. José Antonio Vicente Arche Rodríguez, en representación de la mercantil "Limpiezas Fernández S.A." debo condenar y condeno a la entidad "Servicios Integrales urbanos Ara S.L." ("Serviurba S.L.") al pago de la suma de 4.036,80 euros, más los intereses legales devengados por la misma desde la fecha de interposición de la demanda. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior Resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta sección , para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 15 de junio de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 12 de julio de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la Resolución dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 47 de Madrid en fecha 27 octubre 2010, en la cual se estimó parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora y se condena a la entidad demandada Servicios integrales urbanos ARA sociedad limitada al pago de 4036,80 ?, así como los intereses devengados desde la fecha de la interposición de la demanda abonando cada una de las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación alegando que el objeto del procedimiento era la reclamación que efectúa la parte actora por unos trabajos efectuados de fresados de unas acometidas de un proyecto que era la construcción de 21 viviendas en la localidad de Cardeñadijo en Burgos existiendo un contrato de arrendamiento de servicios y se alegó la defectuosa ejecución del contrato, y se alegó que la parte actora había sido contratada por la entidad Ferrovial para la realización de estos trabajos y lo subcontrató con la entidad Limpiezas Fernández Sociedad anónima y que el jefe de la obra no aceptó los trabajos realizados por esta porque no eran correcto y que fueron realizado por una tercera entidad acompañados al escrito del jefe de obra señor Eleuterio y la certificación de la entidad mercantil Insituform que comprobaron que 11 de los 101 fresados totales no había sido ejecutado correctamente siendo imposible introducir cámaras y se procedió nuevamente ejecutar estos que habían sido mal ejecutado por una tercera empresa además de los 90 restantes y se condena a abonarlos entendiendo que no se había acreditado la mala ejecución , alegándose en segundo lugar que procede por ello revocar la Resolución y desestimar la demanda formulada contra la entidad demandada por infracción de los artículos 1544, 1091, 1101, y 1124 el código civil así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto al no cumplimiento del contrato y las excepciones del contrato no cumplido o cumplido defectuosamente, habiéndose adjuntado un informe del jefe de obras de la entidad Ferrovial S.A., ratificado que comprobó que los trabajos no eran correcto y requirió una tercera entidad para la ejecución de dicho trabajo tras el abandono de la mercantil y se intentó realizar correctamente con otras empresas que abandonaron y recontrato nuevamente para proceder a su ejecución y lo realizo que un tercero que no tenía interés y en definitiva tuvo que abonar los trabajos y que eran defectuosos y nos encontramos manifiesta el recurrente en el supuesto del artículo 1598. Dos del código civil, al igual que el documento número dos es la certificación expedida por esta tercera entidad mercantil que señaló que comprobaron cuando iniciaron los trabajos que 11 no habían sido ejecutado correctamente,documento que no pudo ser ratificado judicialmente a pesar de haber citado en forma y acreditar la defectuosa realización de los trabajos y que tuviesen que ser repetido abonándolos a esta tercera entidad quedando perfectamente acreditado la excepción del cumplimiento defectuoso del contrato por la parte actora siendo de tal entidad ,que obligó ejecutar los trabajos procediendo la revocación de la desestimación de la demanda.

TERCERO.- Centrado en los anteriores términos el recurso de apelación lo que se hace por el recurrente y se alega es una errónea valoración de la prueba, y una errónea valoración de la prueba testifical y documental, y con carácter general conviene poner de manifiesto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador "a quo" hizo de toda la prueba practicada , por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez "a quo" y no a las partes (STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( S.T.S. 25-1-93 ), en valoración conjunta ( ST.S. 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión , pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" forma ilógica, arbitraria , contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello , dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

Al tiempo de dictar la Resolución definitiva del proceso , los órganos jurisdiccionales han de proceder a valorar las pruebas practicadas para determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias. Sólo de este modo es posible conocer el grado de convicción judicial necesario para concretar si pueden ser fijadas en aquélla, y en qué medida, alguna , todas o ninguna de dichas afirmaciones.

La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio -de apreciación- pueden diferenciarse , a su vez, dos momentos: a) En el primero, el Juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la pericial y la testifical. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico , en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se han pronunciado el perito o el testigo y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes y de la necesidad, para su correcta elucidación, de conocimientos especializados ajenos a la ciencia jurídica, en el primer caso, o de atender a la razón de ciencia expresada por el segundo.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica --tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia , vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer o introducción de hipótesis o conjeturas; recusación de peritos; tacha de peritos o de testigos; aclaraciones o rectificaciones del dictamen, etc.--, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

La inmediación dota sin duda de una posición privilegiada a la apreciación probatoria contenida en la Sentencia apelada, de manera que sólo cabe su revisión, bien cuando la prueba sea inexistente o no tenga el resultado que se le atribuye; bien cuando las conclusiones fácticas impugnadas no se apoyen en medios de prueba especialmente sometidos a la percepción directa o inmediación judicial , como es el caso de la prueba documental o incluso de la pericial contenida en dictámenes escritos, mientras que en los demás supuestos el examen revisorio ha de ceñirse a la razonabilidad y respaldo empírico del juicio probatorio, con arreglo a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, sin entrar en considerar la credibilidad de los testimonios prEstados ante el Juzgador.

Sobre la prueba testifical es preciso recordar que el Tribunal Supremo tiene dicho que no está sujeta a reglas legales de valoración, de forma que el testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado , pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del juez sobre la veracidad de sus manifestaciones. Son las reglas de la sana crítica a las que deberá acudirse para realzar tal valoración , debiéndose entender las mismas como las más elementales directrices de la lógica humana (v. STS de 11 de abril de 1998 ). Siguiendo esta línea, el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la valoración de la prueba testifical a las reglas de la sana crítica, matizando que deberán tenerse en cuenta la razón de conocimiento del testigo, circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre ésta se hubiere practicado, esto es, sin que incluso la tacha sea obstáculo para la valoración de la ciencia que hubieren dado los testigos tachados, conforme a las reglas de la sana crítica.

Respecto de la "exceptio non rite adimpleti contractus" , cuyos efectos, en relación del pago del precio, reclamado que pretende, deben ponderarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso, pues , aunque el incumplimiento pleno (configurador de la "exceptio non adimpleti contractus"), no plantea problemas en cuanto a la valoración de sus efectos, el incumplimiento parcial exige valorar pormenorizadamente las circunstancias concurrentes. Y ello es asi, porque aun cuando en el supuesto de las obligaciones que llamamos recíprocas, (artículo 1124 del Código Civil ) quien incumple primero no puede exigir la Resolución del contrato frente al incumplimiento contrario que su actuar ha provocado , pues existe un sinalagma doble , cuya primera condición es que cada una de las atribuciones patrimoniales debe su existencia a la otra de tal forma que el reclamante tiene que demostrar que ha cumplido lo que le incumbía para poder pedir el cumplimiento de la contraria, no es menos cierto, que la sentencia del Tribunal Supremo de 15 marzo 1979 ya puso de manifiesto que la llamada «exceptio non rite adimpleti contractus» o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar en ocasiones contraria al principio de buena fe en la contratación, proclamado en el art. 1258 del Código Civil, siempre , como se ha dicho, atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio. Esta línea jurisprudencial se mantiene además, en la Sentencia 13 mayo 1985, citada por la de 27 marzo 1991, según la cual: "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente , y por tanto, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio (en este sentido , Sentencias del Tribunal Supremo de 21 noviembre 1971, 17 enero 1975 y 15 marzo y 3 octubre 1979 .

En los arrendamientos de obra el arrendatario puede rehusar el pago del precio que se le reclame tanto si el arrendador no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ("exceptio non adimpleti contractus") como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de modo defectuoso su obligación de entrega ("exceptio non rite adimpleti contractus"), siendo doctrina reiterada que para el éxito de esta última excepción, es necesario que el incumplimiento (contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo) sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada y ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del C.C . y sólo permitan la vía reparatoria , bien mediante la realización de la operaciones correctoras precisas o bien a través de la consiguiente reducción del precio.

La Resolución de instancia manifiesta que de las pruebas practicadas acreditaban la existencia del contrato y la ejecución de 11 acometidas respecto del cual Don Eleuterio había firmado el albarán aportado como documento número dos de la demanda que lo ratifico y no quedó acreditado que los trabajos se realizarán de forma incorrecta, igualmente se manifiesta que la ausencia de prueba documental no resulta suplida por la testifical y del testigo señor Javier respondió con vaguedad, desgana, resistencia y falta de concreción y el señor Marcelino tenía un interés evidente el resultado y no de otra prueba que acreditará la realización de estas unidades de fresado que consideró no probadas, igualmente manifiesta la Resolución que los trabajos que se ejecutaron y encargaron no resulta probado lo fueran de manera incorrecta o defectuosa y el informe que emitió la entidad Insituform y que aportó al escrito de contestación a la demanda que no tiene la condición de informe pericial, no cumplido el requisito del artículo 335. Dos de la ley de Enjuiciamiento civil, no fue ratificado a pesar de ser citado en forma y no justificando dicha ausencia , manifestó igualmente que la ratificación no lo habría convertido en una prueba pericial siendo su condición de mera prueba documental y el documento número uno de la contestación no puede de otro lado extraerse los defectos de ejecución emitidos por Don Eleuterio cuya cualificación se desconoce, y no específica en qué consistió la incorrección y por tanto acreditada la realización de 11 unidades sin acreditación de defecto alguno en la ejecución.

Esta Sala comparte la valoración de la prueba que se ha efectuado por el Juzgado de instancia en primer lugar ha hecho una valoración de todas y cada una de la prueba practicada a los efectos fundamentalmente del recurso de la manifestación del cumplimiento defectuoso, en relación a la valoración de la prueba testifical, y las demás pruebas practicadas en una valoración conjunta de estas que esta Sala ratifica, una vez efectuado lo anterior baste remitir al propio visionado de la cinta a los efectos procedentes.

Igualmente en relación a la prueba documental ha hecho una valoración ajustada a derecho del documento uno y dos de la contestación a la demanda al igual de la valoración que se ha hecho del informe emitido por la entidad que no fue ratificado y que además no constituía una prueba o informe pericial, no fue ratificado, ni cumplía los requisitos legales de este tipo de prueba y no puede entenderse como una prueba pericial.

Esta Sala y frente a la reclamación que se hizo por la parte actora de determinada cantidad por haber contratado la realización de 10 presados, manifestando la parte actora que había efectuado y realizado estos y que además habían sido firmado por los encargados de las obras y por tanto realizados se había hecho en la reclamación de cantidad conforme a lo acordado y finalizado y en lo que es respecto del objeto del recurso de la primera partida acreditada es decir de los 11 presados se realizaron y una vez realizadas las facturas se reclamó el pago de estas, no fue efectivo su pago y se reclaman en la cantidad de 5915 ,20 ?, la parte demandada en su contestación a la demanda reconoció el hecho de la contratación con la parte actora, realizando los 11 expresados y se manifestó la mala ejecución manifestando que el encargado de la obra de Ferrovial, Don Eleuterio se le había comunicado la no realización correcta de esto y que nuevamente había sido requerido a la parte actora para ello abandonando la obra sin subsanar las deficiencias y sin finalización del trabajo y encargando a una tercera entidad y se aportó a estos efectos el documento número uno firmado por Don Eleuterio que manifestó que comprobó la no aplicación correcta y el requerimiento a estos efectos la contratación de una tercera entidad y el documento número tres aportó un informe de esta tercera entidad que manifestó que no había sido ejecutado correctamente y las razones de ello folio 221 y siguiente de las actuaciones.

Nuevamente esta Sala incide en la absoluta correcta valoración de la prueba efectuada y reitera que la prueba testifical en modo alguno ha sido valorada inadecuadamente como en la Resolución se expresa tanto de lo actuado como de la realidad de su actuación y que se reitera se comparte al igual que en relación al informe y el valor de este aportado y su no valora de prueba pericial por no reunir las exigencia de esta prueba conforme al L.E.C. y su incomparecencia y motivos no probado de esta y su no justificación como se realizo por el Juzgado y se manifestó en el propio acto de la vista y en relación a la testifical realizada de igual modo y lo manifEstado por Don. Eleuterio que visionado de igual modo sus manifestaciones no acredito la no corrección de los trabajos alegados, cuyo testimonio no acredito ello , reiterando lo expresado por el Juzgado al efecto . No existe acreditado estos errores de realización de forma objetiva, no existió prueba de ningún requerimiento del defectos ni de la subsanación de estos al efecto, que se manifestaron efectuados pero no se acreditaron, sobre del incumplimiento , los errores y lo que ha de ser objeto de arreglos por los defectos que se manifiesta, requerimientos inexistentes o no acreditados. Que junto con las demás pruebas no puede sino concluirse en los mismos términos que la resolución recurrida.

En base a lo anterior expresado procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la Resolución dictada.

CUARTO.- En virtud de lo preceptuado en los Art. 394 y 398 de la LEC ., se impondrán a la parte recurrente las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Alicia Casado Deleito, en representación de Servicios Integrales Urbanos ARA, S.L. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid, con fecha 27 de octubre de 2010, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 134/11, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior Resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.