Sentencia Civil Nº 350/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 660/2010 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00350/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7010587 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 660 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1259 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 47 de MADRID

De: COMPAÑIA VALENCIANA DE CEMENTOS PORTLAND S.A.

Procurador: ALICIA CASADO DELEITO

Contra: DECORACION TAP MAMPARAS, S.A.

Procurador: JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a treinta de junio de dos mil once. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 47 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado DECORACIÓN TAP MAMPARAS S.L., representado por el Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez y asistido del Letrado D. José L. Benito Peiroten, y de otra, como demandado-apelante CEMEX ESPAÑA S.A., representado por la Procuradora Dª Alicia Casado Deleito y asistido del Letrado D. Juan Manuel Toro Orti.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Cuarenta y Siete de los de Madrid, en el indicado procedimiento ordinario número 1259/08, se dictó, con fecha 8 de febrero de 2010, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. José Pedro Vilá Rodríguez, en representación de la mercantil 'Decoración TAP Mamparas S.L.', debo condenar y condeno a la mercantil 'Cemex España S.A.' al pago de la suma de 196.596,44 euros, más los intereses legales devengados por la misma desde la fecha de interposición de la demanda. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación Comex España S.A. Las actuaciones ingresaron en esta Audiencia Provincial el 13 de octubre de 2010 .

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Por auto de 16 de marzo último se denegó la práctica en esta instancia de prueba testifical, interesada por la demandada y apelante, Cemex España S.A., consistente en oír al testigo don Nazario , que no compareció en el Juzgado el día del juicio, y en la misma resolución se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 29 de junio de este año, siendo dicho día examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en lo que no contradicen lo que seguidamente será expuesto.

SEGUNDO. En abril o mayo de 2007 Cemex España S.A. (Cemex a partir de ahora) encargó a Decoración Tap Mamparas S.L. (en adelante Map) el suministro e instalación de mamparas (también armarios integrados en las mamparas) y puertas en el edificio de oficinas sito en el número 7 de la calle Hernández de Tejada ("Edificio 7"), de acuerdo con el presupuesto elaborado por Tap número NUM000 de fecha 13 de abril de 2007 (documento 3 de los de la demanda, folios y 32 al 41 de las actuaciones del Juzgado y anexo I del documento 1 de los de la contestación, folios 190 al 200). Cemex hizo a Tap otros encargos de obra en el mismo inmueble.

Map formuló en julio de 2008 demanda frente a Cemex, cuando ya estaban rotas las relaciones entre las partes y efectuados la mayor parte de los trabajos contratados, en reclamación de 203.829,47 euros, como diferencia entre el importe de las facturas giradas por Tap a Cemex, desde el 20 de agosto de 2007 hasta el 11 de junio de 2007 (18 en total, puesto que las numeradas como NUM001 y NUM002 fueron anuladas por la propia Tap, librando las correspondientes facturas de abono NUM003 y NUM004 ) y las cantidades pagadas por Cemex, que ascienden a:

Importe de 18 facturas giradas

por Tap por trabajos ejecutados

por encargo de Cemex.....................491.648,36 euros.

Total pagado por Cemex a Tap...........287.818,89 euros.

La demandada se opuso a la demanda invocando grave incumplimiento contractual de la demandante por retraso en la realización y defectuosa ejecución de los trabajos de instalación de mamparas y puertas, de importancia tal que llegó a frustrar la finalidad del contrato (incumplimiento de la obligación principal, básica del contrato, con entidad suficiente para excluir la obligación de pago, pues su subsanación exige la retirada de todas las puertas instaladas y su sustitución, más sustitución también de las mamparas afectadas).

La sentencia de la primera instancia estimó parcialmente la demanda. Rechazó la existencia de retraso en la ejecución y de disposición paccionada que determinase fecha de finalización de los trabajos de compartimentación y puertas y, aceptando el informe pericial del arquitecto técnico don Camilo , de designación por el Juzgado, estimó la existencia de partidas pendientes de ejecutar y de partidas defectuosas, que admitían subsanación, así, puertas pendientes de instalación valoradas por el perito en 38.272 euros y partidas sin ejecutar o ejecutadas con defecto, correspondientes a sustitución de las puertas ya referidas en segunda y tercera planta, acabados en plantas baja y primera y remates en las cuatro plantas, que se valoraron en 56.368 euros. Dichas sumas se descuentan del importe de los trabajos contratados incluidos en la factura número NUM001 (documento 4 de los de la demanda, folios 43 al 49 de las actuaciones del Juzgado), por importe de 290.171,56 euros, de donde resulta la suma a cuyo pago se condena a la demandada, 196.596,44 euros.

Es de constatar un error en la cuenta, desde el momento en que 290.171,56 menos 38.272 menos 56.368 son 195.531,56 y no 196.596,44.

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación Cemex con fundamento en las razones de las alegaciones siguientes:

[-Primera.-] Nulidad de lo actuado desde el momento inmediatamente anterior a que fuese dictada la sentencia de la primera instancia, por no haber resuelto la juzgadora a quo la petición de la demandada referida a que se practicase como diligencia final el interrogatorio del testigo don Nazario , que la misma parte se comprometió a presentarlo en el Juzgado el día que se señalase para el juicio, sin haber logrado la comparecencia del testigo dicho día. La magistrada de la primera instancia dictó sentencia sin haber estimado ni desestimado la solicitud de la ahora apelante de diligencias finales, lo que supuso infracción de los artículos 210, 285 y 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

[-Segunda.-] Con carácter subsidiario. Error en la valoración de la prueba. La sentencia de la primera instancia considera indebidamente probado que no se produjo un incumplimiento sustancial por la demandante, ya que no se había formalizado un documento contractual entre las partes en el que el plazo de ejecución fuese un término esencial a cumplir, entendiendo que no se produjo un retraso culpable de Tap y que tampoco se produjeron defectos de ejecución sustanciales.

[-Tercera.-] Con carácter subsidiario. Error en la determinación de la condena. La sentencia reconoce la existencia de desperfectos y los valora, conforme al dictamen de don Camilo en 38.272 euros para las puertas pendientes de instalación y en 56.368 euros para la reparación de las partidas mal ejecutadas. Y deduce la suma de ambas sumas no del importe reclamado en la demanda (203.829,47 euros), sino del importe de una de las facturas (290.171,56 euros) (que se integra con el importe de las restantes giradas en el total debido al que se descuenta en la demanda el total pagado). La operación aritmética adecuada daría por resultado 109.189,47 euros.

Así es que la demandada pretende con su recurso de apelación:

-1.- Que se retrotraigan las actuaciones al momento en que el Juzgado de Primara Instancia Cuarenta y Siete debió haberse pronunciado formalmente sobre la solicitud de diligencia final instada por Cemex.

-2.- Si no fuese estimada la petición anterior, se dicte sentencia absolviendo a Cemex de la demanda, con condena a la actora a las c ostas de la primera instancia.

-3.- O, si no fuesen estimadas ninguna de las dos peticiones precedentes, se dicte sentencia por la que, estimando parcialmente la demanda, fije la condena a pagar por Cemex a la demandante en 109.189,47 euros.

TERCERO. La petición de nulidad de actuaciones debe ser rechazada. La irregularidad en que se habría incurrido en la primera instancia denunciada por Cemex en esta apelación (haber dictado la jueza a quo sentencia sin haber resuelto sobre la diligencia final pedida) viene, en definitiva, a suponer denegación de la diligencia final, consistente en el testimonio de don Nazario , que fue la persona que supervisaba la obra en representación de Cemex. En nuestra apelación civil, la subsanación de una denegación indebida de prueba en la primera instancia se hace a través de petición de práctica de esa prueba en la segunda (artículo 460 de la ley procesal civil), no a través de la nulidad de los artículos 225, 226 y 465, apartado cuatro, de la misma ley procedimental. Cemex solicitó la práctica de dicha prueba testifical en segunda instancia y este Tribunal denegó la petición por auto de 16 de marzo de 2011 con base en la fundamentación siguiente:

"Don Nazario fue propuesto como testigo por la parte demandada, Cemex España S.A., que ahora en esta instancia reproduce su petición de prueba. También solicitó el mismo testimonio la parte actora. En la audiencia previa el letrado de Cemex España S.A. manifestó que el testigo acudiría al acto del juicio sin necesidad de citarle (minuto 22'55'' de la grabación de la audiencia previa). No compareció (grabación del juicio, 2 horas 08'00''), por lo que en esta segunda instancia la demandada y apelante no pude solicitar la práctica de tal prueba por carecer de encuadre en el supuesto segundo del apartado dos del artículo 460 de la ley procesal civil (pruebas propuestas y admitidas en primera instancia que por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales). Es clara la culpa de la parte que se comprometió a hacer comparecer al testigo en su inasistencia al juicio. Procede la denegación de dicha prueba".

No puede accederse a la nulidad interesada.

CUARTO. [-Uno.-] La primera petición subsidiaria del recurso de apelación debe también denegarse. El instrumento que recoge un contrato de ejecución de obra entre las partes de fecha 10 de mayo de 2007 (documento 1 de los de la contestación a la demanda, folios 182 al 188) no está firmado y no existe ninguna prueba de que las partes pactasen expresamente la cláusula penalizadora por retraso en la ejecución que dicho contrato contiene. El mensaje de correo electrónico del documento 2 de los de la contestación (folio 211), a la luz de las declaraciones en el juicio de doña María , no constituye prueba de la aceptación por Tap del contrato del documento número 1 de los de la contestación, puesto que el contrato remitido a Cemex podía tener diferente contenido. Del mensaje de don Nazario a Tap del 18 de abril de 2008 (documento 14 de los de la contestación, folio 225) sobre diferencias entre presupuesto NUM000 y la factura NUM005 , donde se dice "Dionisio, mándame por favor la factura principal NUM005 , por el importe del contrato..." no se infiere que hubiese mediado un contrato escrito entre las partes, puesto que el comunicante puede estar refiriéndose al presupuesto de 13 de abril de 2007 suscrito por ambas partes (documento 3 de los de la demanda, folios 32 al 42). Tampoco prueba nada que Tap no facturase a 120 días el 30 por ciento de la obra comprendida en el presupuesto NUM000 en el mismo mes de mayo de 2007, que debió ser cuando se aceptó (forma de pago convenida en el presupuesto, folio 42), puesto que ello no conduce a tener por necesaria la aceptación por Tap de la cláusula de penalización del contrato no firmado.

Se coincide con la sentencia de la primera instancia en que no hay prueba de un pacto expreso sobre la duración de las obras del presupuesto citado NUM000 (instalación mamparas, armarios integrados en las mamparas y puertas) y fecha de inicio. Siendo de constatar que esa obra (que no fue toda la contratada a Tap) pudo iniciarse en junio de 2007, aunque seguramente no al principio de ese mes (problemas con el aire acondicionado, testimonios en el juicio de don Benigno y don Felicisimo ) y estaba pendiente de remates el 14 de agosto, cuando se cumplimentan los partes de incidencias de los documentos 30 al 33 de los de la demanda, folios 99 al 102), lo que vendría a coincidir con las ocho semanas establecidas en el planing adjunto al mensaje de correo de 23 de abril de 2007 del documento 13 de los de la demanda (folio 222).

Otra cosa es que existiesen defectos en la instalación, que hubiesen podido repararse en tiempo no excesivo (como entiende el perito de designación judicial, arquitecto técnico don Camilo respecto de los defectos en el montaje de mamparas y puertas que aún perduraban cuando su reconocimiento y que aprecia en su dictamen). Por lo demás, que las puertas instaladas se cambiasen, a petición de Cemex, por dos veces (la segunda vez sólo las de las plantas baja y primera) pudo responder a consideraciones estéticas o de concepción de espacios, y no a un defectuoso cumplimiento de las obligaciones contractuales de Tap.

En suma, no es de apreciar en la actuación de la actora una mora en la ejecución que quebrantase algún término esencial comprometido o que revelase un cumplimiento defectuoso o irregular.

En lo referido a los defectos que aún podían apreciarse en la obra ejecutada el 21 de octubre de 2009 (reconocimiento de las oficinas por el perito de designación judicial) e, incluso, el mismo día del juicio ante el Juzgado, 27 de enero de 2010 (testimonio de doña Pilar ), son manifestación de cumplimiento defectuoso de la obligación por parte de la contratista, con consecuencia de reducción del precio, no un incumplimiento absoluto del contrato, como pretende la demandada. El perito de designación judicial, don Camilo , constató en octubre de 2009 múltiples vicios de acabado en la instalación de mamparas y puertas, coincidentes con los apreciados por el departamento de servicios generales de Cemex en sus informes de 1 de abril y 28 de mayo de 2008 (documentos 16 y 17 de los de la demanda, folios 229 al 264, con datos confirmados en el juicio por doña Pilar , técnica empleada de Cemex, que se responsabilizó de los informes) y con los reflejados por el perito que ha informado a instancia de la parte demandada, arquitecto don Valentín (dictamen a los folios 278 al 316). Esto es, que el perito de designación judicial no deja de ver los defectos o incorrecciones de obra observados previamente por la propia empresa demandada o por el perito designado por esta. Y el perito de designación judicial considera, con apoyo en su experiencia y ciencia más auxilio de industriales del ramo a los que ha consultado, que los defectos son susceptibles de reparación, valorando el importe de los trabajos de subsanación, así como el valor de las puertas no instaladas (cuya instalación y suministro, por lo tanto, no pueden ser cobradas por la contratista). Apreciando el dictamen pericial del perito de designación judicial y las manifestaciones, aclaraciones y explicaciones del mismo en el acto del juicio, en relación con el resto de la prueba y, en particular, con los informes del departamento de servicios generales de Cemex y el dictamen pericial de Valentín , junto con las manifestaciones en el juicio de este último arquitecto y de doña Pilar , atendiendo a lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre valoración de la prueba pericial, este Tribunal otorga credibilidad y razonabilidad, coincidiendo en esto con la sentencia recurrida, a las conclusiones a que llega el perito señor Camilo , tanto en lo que se refiere al carácter no esencial de los defectos (corroborado por el hecho de que las mamparas y puertas seguían utilizándose por los usuarios de los despachos en enero de 2010), su posibilidad de reparación (suficiente explicación al respecto en el juicio por parte del perito) y su valor en el mercado (apartados 4.3, 4.4 y 4.5 del informe, y anexos 5 y 6 del mismo folios 408, 409,485 y 487).

[-Dos.-] La última petición subsidiaria del recurso debe estimarse. La juzgadora de la primera instancia descuenta del precio las cantidades finales de los anexos 5 y 6 del informe pericial de don Camilo ("valoración de la sustitución de las puertas que actualmente están pendientes de instalar en el edificio", 38.272 euros, y "valoración de la reparación y/o sustitución de las partidas mal ejecutadas", 56.368 euros) y determina así a cuánto debe ascender la condena a la demandada.

Pero en tal operación son de apreciar las equivocaciones siguientes:

Primera. Descontar la reparación de defectos y valor de partidas no ejecutadas del total de la factura NUM001 librada por Tap, de fecha 20 de agosto de 2007 (documento 4 de los de la demanda), cuando esa factura (aparte de estar anulada por la factura de abono NUM003 , documento 20 de los de la demanda, folio 82) no es sino una parte de la factura NUM005 (documento 21 de los de la demanda, folios 83 al 90), que no es sino una de las 18 facturas con las que se forma el precio total de los trabajos y materiales encargados a la actora, que están pagadas en parte. Luego el valor de la reparación de defectos o el de partidas no ejecutadas no ha de descontarse del total de la indicada factura, sino de la cantidad reclamada en el proceso (203.829,47 euros, resultante de descontar del total facturado el total pagado).

Segunda. De los 203.829,47 euros reclamados no deben descontarse 38.272 euros (anexo 5 del informe del perito don Camilo ) más 56.368 euros (anexo 6 del mismo informe), sino solo y exclusivamente la última cantidad, puesto que la misma incluye los 38.272 euros de sustitución de puertas pendientes de instalar (cotéjense los datos del anexo 5, folio 485, con los del anexo 6, folio 487).

Tercera. Por último, los valores que maneja el perito señor Camilo son con gastos generales y beneficio industrial, pero sin el impuesto sobre el valor añadido. No se puede restar de una cantidad incrementada con el impuesto (la suma reclamada en esta litis , 203.829,47 euros, que procede de facturas gravadas con el impuesto) otra cantidad sin impuesto. Así, a los 203.829,47 euros reclamados deben restarse 65.386,88 euros (equivalentes a 56.368 euros más su 16 por ciento de impuesto).

Luego se estimará en parte la segunda petición subsidiaria del recurso de Cemex, fijando la cantidad que habrá de pagar a Tap en 138.442,59 euros.

QUINTO. Puesto que estimaremos el recurso, no haremos pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y mandaremos restituir el depósito constituido, según lo dispuesto en el apartado ocho de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 8 de febrero de 2010 del Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta y Siete de los de Madrid dictada en el procedimiento del que dimana este rollo. REVOCAMOS dicha sentencia solo en cuanto a la cantidad a cuyo pago a la actora se condena a Cemex España S.A., que se fija, por la presente sentencia, en 138.442,59 euros (ciento treinta y ocho mil cuatrocientos cuarenta y dos euros con cincuenta y nueve céntimos), en sustitución de la establecida en la sentencia apelada, de 196.596,44 euros, que rechazamos.

CONFIRMANDO la sentencia apelada en todo lo demás, quedando la condena a intereses referida a la cantidad fijada en esta sentencia como debida por la demandada.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Al notificar esta resolución, instrúyase a las partes sobre los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248, apartado cuatro, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 660/10, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico