Sentencia Civil Nº 350/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 189/2011 de 02 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00350/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 189/11.

Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 503/2009 (dimanante del concurso nº 216/09).

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid.

Parte recurrente: DON Carlos Daniel

Procurador: Don Manuel Lanchares Perlado.

Letrado: Don José Mena Aguado.

Parte recurrida: "CISNE OUTSOURCING, S.L., SOCIEDAD UNIPERSONAL"

Procurador: Don Pablo Oterino Menéndez.

Letrado: Don Rodrigo Menéndez García.

Parte recurrida: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD "CISNE OUTSOURCING, S.L. SOCIEDAD UNIPERSONAL"

Letrado: Don Gregorio de la Morena Sanz.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ

SENTENCIA Nº 350/2011

En Madrid, a dos de diciembre de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 189/2011, interpuesto contra el auto dictado el 20 de septiembre de 2010, por el que se hace valer la protesta formulada contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2010, recaída en el incidente concursal nº 503/09 del Concurso de acreedores nº 216/2009 , seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, DON Carlos Daniel ; y como apeladas, "CISNE OUTSOURCING, S.L., SOCIEDAD UNIPERSONAL" y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD "CISNE OUTSOURCING, S.L. SOCIEDAD UNIPERSONAL", todos ellos defendidos y, en su caso, representados por los profesionales antes relacionados, sin que se hayan personado en esta alzada las demandadas "CISNE ASEGURADORA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A." ni la entidad MUTUALIDAD GENERAL DE PREVISION DEL HOGAR DIVINA PASTORA- MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL A PRIMA FIJA.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de don Carlos Daniel que, finalmente, se dirigió contra "CISNE OUTSOURCING, S.L., SOCIEDAD UNIPERSONAL", la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD "CISNE OUTSOURGCING, S.L. SOCIEDAD UNIPERSONAL", "CISNE ASEGURADORA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A." y MUTUALIDAD GENERAL DE PREVISION DEL HOGAR DIVINA PASTORA-MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL A PRIMA FIJA, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba:

"(i) estime aplicar la totalidad de los ajustes propuestos por esta parte en el cuerpo del presente escrito y excluya de la Lista de Acreedores el crédito de Cisne Aseguradora, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. por importe de 3.316.134,99 euros;

(ii) subsidiariamente respecto de la pretensión anterior, y para el caso de que el total de los ajustes estimados por ese Juzgado no iguale o supere el crédito de Cisne Aseguradora, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. en la cuantía por la que se estimen procedentes los ajustes propuestos por esta parte;

(iii) minore el crédito de Divina Pastora contenido en la Lista de Acreedores en un importe de 160.000 euros;

(iv) acuerde la reducción del importe del embargo de bienes ordenado contra D. Carlos Daniel en el seno de la pieza de medidas cautelares 422/2009, en el importe en que ese Juzgado acuerde minorar la Lista de Acreedores en virtud de los pedimentos anteriores;

(v) se tengan por realizadas las manifestaciones sobre las valoraciones efectuadas por la administración concursal de Cisne Outsourcing, S.L., relativas a las causas de insolvencia contenidas en el Informe, a los efectos oportunos; y

(vi) todo ello, con expresa imposición de costas a aquellas partes que se opusieren, en su caso, a la presente demanda incidental, de conformidad con el artículo 196 de la LC ."

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid dictó sentencia con fecha 11 de noviembre de 2008 por la que desestima íntegramente la demanda con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante.

TERCERO.- Publicada y notificada la sentencia a las partes, por la representación de la parte actora se formuló protesta y en su día recurso de apelación contra el auto dictado el 20 de septiembre de 2010, por el que se hace valer la protesta formulada contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2010, reproduciendo la cuestión planteada en el incidente. Admitido el recurso por el mencionado juzgado al que se opuso la administración concursal y la entidad concursada, se elevaron las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo de apelación, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 1 de diciembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a las diversas y muy heterogéneas cuestiones planteadas por la parte actora en su demanda incidental, el objeto de esta segunda instancia ha quedado reducido al examen de la desestimación de dos de las concretas pretensiones que se formularon en dicha demanda por las que se pretendía que se minorase el crédito concursal reconocido en la lista de acreedores a la mercantil "CISNE ASEGURADORA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A." (Cisne Aseguradora) en el concurso de la entidad "CISNE OUTSOURCING, S.L., SOCIEDAD UNIPERSONAL" (Cisne Outsourcing) por los dos siguientes conceptos:

a) compensación por importe de 1.861.800 euros, correspondientes al importe de una factura emitida el 31 de diciembre de 2007 por la mercantil Cisne Outsourcing por los trabajos realizados para Cisne Aseguradora para el desarrollo de aplicaciones informáticas; y

b) compensación en la cuantía de 113.342,30 euros, como consecuencia de la cesión en favor de Cisne Aseguradora de un crédito por dicho importe que Cisne Outsourcing tenía frente a la entidad "ASMED DOMICILIARIA, S.L.U." (Asmed).

La sentencia apelada rechazó la compensación del importe de la factura emitida por la concursada por los trabajos realizados para Cisne Aseguradora para el desarrollo de aplicaciones informáticas en virtud de la prohibición de la compensación establecida en el artículo 58 de la Ley Concursal y, en consecuencia, de tener un crédito la concursada por dicho importe frente a Cisne Aseguradora, el demandante lo que tenía que haber impugnado era el inventario para que se reflejara dicho crédito y, además, porque el demandante no había acreditado que la factura correspondiera a trabajos efectivamente realizados por la concursada para Cisne Aseguradora.

También rechazó por la prohibición de compensación establecida en el artículo 58 de la Ley Concursal la pretensión de que se minorara en la cuantía de 113.342,30 euros el crédito reconocido en la lista de acreedores a Cisne Aseguradora en virtud de la compensación derivada de la cesión a su favor del crédito que la concursada mantenida con la entidad Asmed.

El demandante, a través del recurso de apelación insiste en la minoración por ambos conceptos del crédito reconocido en la lista de acreedores a la entidad Cisne Aseguradora y, respecto del segundo de los importes interesa, subsidiariamente, que, de no considerarse procedente la compensación, se acuerde la inclusión en el activo de la concursada del derecho de crédito por importe de 113.342,30 euros que ésta tiene frente a Cisne Aseguradora, todo ello en virtud de los motivos que a continuación serán analizados. Además, solicita, en todo caso, la no imposición de las costas ocasionadas en primera instancia por entender que concurren serias dudas de hecho o de derecho.

La entidad concursada y la administración concursal se oponen a las pretensiones de la parte actora y ahora apelante, interesando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Como acabamos de indicar, la sentencia apelada rechaza la minoración del crédito reconocido a Cisne Aseguradora en la lista de acreedores de Cisne Outsourcing en aplicación de la prohibición de compensación proclamada en el artículo 58 de la Ley Concursal y, además, respecto de la factura por importe de 1.861.800 euros emitida por la concursada por los trabajos realizados para Cisne Aseguradora para el desarrollo de aplicaciones informáticas, por no estar acreditado el derecho de crédito cuya compensación se pretendía con el crédito del acreedor Cisne Aseguradora.

Frente a dichos argumentos el apelante sostiene en esta alzada que, en realidad, no interesó la compensación de créditos sino que lo que pretende: "es que se reconozca que la dotación contable negativa que ha realizado Cisne Aseguradora en su contabilidad, negando eficacia del pago de la factura litigiosa, es indebida", habiendo utilizado en la demanda el término compensación en sentido contable; indica, además, que la factura está abonada y que los trabajos que se abonaban con el pago de dicha factura no comprendían sólo el desarrollo de aplicaciones informáticas sino también la creación del cuadro médico nacional de Cisne Aseguradora, tal y como reza el concepto de la propia factura.

La apelante está modificando de manera inaceptable los términos del debate tal y como éste quedó configurado en primera instancia, lo que ya permitiría rechazar de plano el motivo de apelación que, para mayor confusión y contradicción, se encabeza bajo la rúbrica: "La factura librada por Cisne Outsourcing con fecha de 31 de diciembre de 2007, y pagada por Cisne Aseguradora, debe ser incorporada en el activo de la concursada", cuando, desde luego, en primera instancia no se impugnó el inventario y ni siquiera se pretende en segunda instancia, al menos, respecto del importe de dicha factura.

En este sentido debe recordarse que la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación, positivizada en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es un principio fundamental del recurso de apelación, por cuanto que impide que ante el tribunal "ad quem" se puedan plantear recursos de apelación sobre cuestiones respecto de las que nunca se haya dado al juzgado de instancia explícitamente la posibilidad de resolverlas. No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera instancia. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez de instancia conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución jurídicamente correcta.

No puede alterarse el objeto del proceso tal y como fue conformado en la primera instancia. De acuerdo a nuestra tradición histórica, la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, acoge un modelo de segunda instancia limitada, como revisio prioris instantie. Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo.

En definitiva, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone al principio general pendente apellatione nihil innovetur.

En los términos en que se planteó la demanda, lo que se pretendía, hasta la exclusión del crédito reconocido a Cisne Aseguradora, era su compensación con determinadas cantidades que el acreedor adeudaba por distintos conceptos a la concursada y, entre otros, la factura por importe de 1.861.800 euros y la cesión en su favor del crédito de 113.342,30 euros que la concursada tenía contra Asmed, hasta el punto de que la demanda se refiere a "La compensación por la necesaria inclusión de la factura por aplicaciones informáticas", señalando luego en el apartado 80 de su demanda que: "los créditos que Cisne Aseguradora tenía han sido totalmente compensados".

Por lo demás, en la demanda, al margen de no realizarse el menor esfuerzo para fundamentar jurídicamente su pretensión, careciendo, en realidad, de fundamentación jurídica de carácter sustantivo, se da el mismo tratamiento (ajustes) al importe de la factura que al de la cesión, lo que revela que respeto de ambos se pretendía su compensación si consideramos que en la apelación se mantiene expresamente la pretensión de compensación por el crédito derivado de la cesión, modificando la pretensión, antes común para ambos conceptos, respecto del importe de la factura, aludiendo ahora que con relación a ésta lo que se pidió era la realización de una especia de ajuste contable indicando que: "la dotación contable negativa que ha realizado Cisne Aseguradora en su contabilidad, negando eficacia del pago de la factura litigiosa, es indebida" o que lo que se pretende es: "minorar el derecho de crédito comunicado por Cisne Aseguradora por ser éste inexistente (en esa parte), pues la cantidad que se pretende excluir del pasivo de la concursada no es sino consecuencia directa de un artificio contable pergeñado por la propia Cisne Aseguradora (socio único de la concursada)." (énfasis en el original).

Por otra parte, el apelante parece concebir la lista de acreedores como un documento contable en el que se pueden hacer ajustes de tal naturaleza olvidando que aquélla contiene esencialmente el reconocimiento, cuantificación y clasificación de los créditos concursales de la deudora. Si al tiempo de declararse el concurso la contabilidad de la concursada no reflejaba el ingreso correspondiente a la meritada factura ni la contabilidad de la acreedora su abono y el activo adquirido consistente en las aplicaciones informáticas o, en su caso, el respectivo crédito y deuda, por haberse efectuado determinados ajustes en la contabilidad de ambas empresas, la minoración del crédito reconocido a la acreedora pasaba necesariamente por el reconocimiento de su parcial compensación con el importe del crédito que el demandante afirma que la concursada tiene frente a Cisne Aseguradora y no por hacer una especie de ajuste contable en la lista de acreedores en la medida en que ahora se dice que no se pretendía la compensación de créditos.

Resulta manifiestamente contradictorio afirmar, como lo hace el apelante, que la factura está pagada y simultáneamente mantener que lo que se pretende es la inclusión de la factura en el activo de la concursada y, en contradicción con esta última afirmación, pretender luego la minoración del crédito del acreedor y no la modificación del inventario.

Aun cuando lo expuesto justificaría la desestimación del recurso en este particular, al abandonar la parte demandante la pretensión de compensación del crédito del acreedor con el importe de la factura emitida por la concursada, debe tenerse en cuenta que el éxito de la pretensión pasaba en primer lugar por acreditar la realidad del crédito cuya compensación se pretendía y, en segundo término, justificar que los requisitos para que produzca efectos la compensación (artículo 1.196 del Código Civil ) concurrían con anterioridad a la declaración de concurso pues el artículo 58 no prohíbe toda compensación tras su declaración. Por el contrario, declarado el concurso la compensación produce sus efectos, esto es, la extinción de una y otra deuda en la cantidad concurrente (artículo 1.202 del Código Civil ), cualquiera que pudiera ser la clasificación concursal del crédito objeto de compensación, siempre que los requisitos para que opere hubieran existido con anterioridad a la declaración de concurso.

En el supuesto de autos, la sentencia apelada rechazó tanto la existencia del crédito como la posibilidad de que operase la compensación y la sala comparte la valoración probatoria del juez a quo sobre la falta de acreditación de la realidad del crédito cuya compensación se pretendía en primera instancia lo que, en todo caso, haría innecesario examinar si procedía o no la compensación y conduciría, igualmente, a la desestimación del recurso de apelación.

La factura se emite el último día del año 2007 y fue la propia parte actora la que afirma en su demanda que se correspondía a trabajos efectuados para el desarrollo de aplicaciones informáticas (párrafos 20, 21 y 25, entre otros), por lo que resulta irónico que la parte apelante reproche al juzgador el error de no haber apreciado en toda su extensión el concepto por el que se libró, pretendiendo ocultar los propios, cuando ni siquiera se aportó en primera instancia la tan reiterada factura -habiendo sido rechazada por extemporánea en la segunda-. Por lo demás, la propia demandante delimitó con absoluta precisión el concepto por el que había sido emitida la factura que no era otro que el desarrollo de aplicaciones informáticas. En consecuencia, alegar en segunda instancia que la factura se libró también por trabajos para el desarrollo del cuadro médico nacional de Cisne Aseguradora además de por el desarrollo de aplicaciones informáticas implica la introducción de una cuestión nueva prohibida por el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que el juzgador no pudo tener en cuenta por la sencilla razón de que la actora ni siquiera lo había alegado.

Precisado lo anterior, como indicamos, la demandante no ha acreditado que la factura se corresponda con trabajos efectivamente efectuados por la concursada para la acreedora Cisne Aseguradora para el desarrollo de aplicaciones informáticas.

El hecho de que la Dirección General de Seguros (DGS) en la inspección realizada a Cisne Aseguradora no indicase la necesidad de hacer ningún ajuste contable como consecuencia de la citada factura (documento nº 6 de la demanda) no significa que los trabajos para cuyo pago se emitió hubieran sido efectivamente realizados.

En todo caso, de los pasajes del informe transcritos en la demanda en modo alguno cabe llegar a la conclusión que alcanza la parte actora de que la DGS reconoció que se habían prestado los servicios derivados del desarrollo de aplicaciones informáticas, pues lo que se reprocha a la acreedora es la indebida contabilización de los pagos efectuados a la concursada en concepto de honorarios médicos, indicando el informe en su página 23 que: "Dado que Cisne Outsourcing tiene en nómina a pare del personal médico incluido en el cuadro médico de Cisne Aseguradora, parte de los servicios pagados por Cisne Asegurador lo son en concepto de honorarios médicos. Estos importes, contabilizados por Cisne Aseguradora en la cuenta (623) Servicios de profesionales independientes, deberían contabilizarse como mayor importe del gasto por prestaciones".

Del contenido del informe de la DGS no cabe sostener la realidad de la prestación consistente en el desarrollo de aplicaciones informáticas por importe de 1.861.800 euros, que es el concepto por el que se emitió la factura, según expresamente se indicó - con acierto o sin él- en el demanda, ni dicho organismo se pronuncia sobre dicho extremo.

Por el contrario, del informe de entidad ERNSTYOUNG aportado por la propia demandante como documento nº 7 de la demanda, resulta que, en opinión de la empresa auditora, la factura objeto de autos resulta de dudosa veracidad (folio 34 del informe) y estima correctos los ajustes contables efectuados en la contabilidad de Cisne Aseguradora para suprimir los asientos ocasionados por dicha factura, en tanto que al cierre del ejercicio 2007, los informáticos de Cisne Aseguradora estaban en nómina de Cisne Outsourcing y eran cuatro, indicando que: ".no parece muy razonable pensar, que cuatro empleados fueran capaces de prestar un servicio por importe de 1.861.000 euros. SI fuera así, y haciendo un cálculo global, considerando que el calendario laboral fuera de 225 días laborables de 8 horas por día trabajado, el ratio hora facturado por cada uno de esos trabajadores estaría en torno a los 1.033,89 euros/hora, lo cual resultaría excesivo a nuestro entender", añadiendo que: "Además, no hay conocimiento de la existencia de ningún contrato adicional al contrato genérico de prestación de servicios de gestión, que justifique los gastos incurridos en el desarrollo de las aplicaciones informáticas, a pesar del elevado importe de la factura.".

En la medida que dichos ajustes contables han sido sometidos a la aprobación de la DGS sin que conste la contestación efectuada, ninguna relevancia puede darse a esta circunstancia cuando no se conoce si se ha dado contestación ni, en su caso, el contenido de la misma, hechos que debieron ser objeto de prueba en primera instancia y de los que no cabe deducir que la DGS haya puesto obstáculo alguno a los reseñados ajustes contables.

Por último el hecho de que la acreedora al comunicar sus créditos a la administración concursal haya neteado, tal y como indica la apelante, esto es, compensado los saldos a favor y en contra que mantenía con la concursada y que el saldo a favor de la acreedora haya sido aceptado por la administración concursal, no supone que puedan compensarse cualesquiera otros créditos y si la demandante entendía que no concurrían los requisitos para que la compensación efectuada tuviera lugar conforme al artículo 58 de la Ley Concursal , lo que debió hacer es impugnar el crédito de Cisne Aseguradora y el inventario para que se reflejaran tanto en el activo como en el pasivo de la concursada los respectivos créditos, si es que no podían ser objeto de compensación, aunque nada indica que no concurrieran los requisitos para ello antes de la declaración de concurso.

TERCERO.- La parte demandante también mantiene la procedencia de la minoración del crédito de la acreedora Cisne Aseguradora en la cantidad de 113.342,30 euros por la cesión a su favor del crédito que tenía Cisne Outsourcing contra Asmed y, subsidiariamente, que se incluya el derecho de crédito en el activo de la concursada.

La sentencia rechaza la minoración como consecuencia de la pretendida compensación por la prohibición del artículo 58 de la Ley Concursal , sin perjuicio de apuntar la existencia del derecho de crédito y la necesidad de que la administración concursal proceda a su reclamación a Cisne Aseguradora.

No se discute que Cisne Outsoucing cediera a Cisne Aseguradora el crédito que tenía frente a Asmed por importe de 113.342,30 euros.

El juzgador rechaza la compensación del crédito que en virtud de la cesión pudiera ostentar la concursada frente a su acreedora Cisne Aseguradora y, en consecuencia, no admite la minoración del crédito pretendida por el demandante en aplicación del artículo 58 de la Ley Concursal , siendo manifiestamente irrelevante la única alegación efectuada por la recurrente, sin más cobertura que su mera formulación, conforme a la cual no podría operar la prohibición de compensación por tratarse de ajustes entre sociedades vinculadas, cuyo exacto alcance no nos revela ni explica la recurrente.

De nuevo olvida la demandante y ahora apelante que para que pueda producir sus efectos la compensación tras la declaración de concurso es necesario acreditar la realidad del crédito cuya compensación se pretende y, además, justificar que los requisitos de la compensación (artículo 1.196 del Código Civil ) concurrían con anterioridad a la declaración de concurso. Declarado el concurso la compensación produce sus efectos, esto es, la extinción de las recíprocas deudas en la cantidad concurrente (artículo 1.202 del Código Civil ), siempre que los requisitos para que opere hubieran existido con anterioridad a la declaración de concurso.

En el supuesto de autos, aunque en la sentencia, obiter dicta, afirma la existencia del crédito de la concursada contra la acreedora Cisne Aseguradora es la propia apelante la que en el recurso de apelación mantiene que la cesión se hizo sin contraprestación cuando afirma que la acreedora se llevó "sin contraprestación los activos que a buen seguro habrá rentabilizado de algún modo" (énfasis en el original).

Si la cesión se hizo sin contraprestación, no existe crédito que compensar sin perjuicio del juicio que merezca la operación desde el punto de vista de la reintegración concursal y si fue onerosa, lo que se desconoce es el precio de la cesión que no tiene por qué identificarse con el importe del crédito cedido y, en consecuencia, no puede reputarse líquido el crédito que invoca la parte actora y no podría operar la compensación ex artículo 58 de la Ley Concursal en relación con el artículo 1.196 del Código Civil .

Subsidiariamente, se solicita que se incluya dicho crédito en el activo de la concursada pues aunque no se solicitó expresamente en la demanda incidental, la petición ha de entenderse incorporada en la demanda desde el preciso instante en el que se solicita la compensación, pues para ello es presupuesto indispensable que se reconozca su existencia en el activo de la concursada.

La parte demandante se limitó a impugnar la lista de acreedores para excluir el crédito que contra la concursada ostentaba Cisne Aseguradora sin que se impugnara, ni principal ni subsidiariamente, el inventario de la masa activa, hasta el punto de que en el apartado 118 de la demanda se dice expresamente que el objeto de la impugnación se circunscribe exclusivamente a la lista de acreedores.

En consecuencia, como ya es costumbre en la parte actora, se trata de introducir una cuestión nueva prohibida por el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En todo caso, por lo expuesto en este mismo razonamiento, la pretensión subsidiaria formulada en el recurso de apelación resultaría improsperable pues a pesar de la afirmación efectuada obiter dicta en la sentencia apelada, ni está acreditado el supuesto crédito ni, de existir, se conoce su importe.

CUARTO.- Por último, la apelante interesa que, en todo caso, no se impongan las costas procesales por existir dudas de hecho o de derecho, con apoyo en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Lo expuesto en los fundamentos de derecho de esta resolución ponen de manifiesto que no concurrían serias dudas de hecho -y menos de derecho- para la resolución de las pretensiones de la demandante, sin que el informe del DGS se pronunciara sobre la realidad del desarrollo de las aplicaciones informáticas que, conforme a la expresamente indicado en la demanda, fue el trabajo desarrollado por la concursada y que justificó la emisión de la factura cuya importe se pretendía compensar con el crédito de la entidad Cisne Aseguradora y, por otra parte, aun cuando existiera un crédito a favor de la concursada frente a la acreedora como consecuencia de la cesión de un crédito no significa que procediera su compensación y la minoración del crédito del acreedor que es lo que la demandante solicitó en la demanda y rechazó la resolución impugnada.

Los razonamientos expuestos determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Manuel Lanchares Perlado en nombre y representación de DON Carlos Daniel contra el auto dictado el 20 de septiembre de 2010, por el que se hace valer la protesta formulada contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2010, recaída en el incidente concursal nº 503/09 del Concurso de acreedores nº 216/2009 , seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.