Sentencia Civil Nº 350/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 335/2010 de 07 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

350/11

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Dona Mónica García de Yzaguirre

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de julio de 2.011.

VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia no 2 de Las Palmas de GC en el procedimiento seguido a instancia de Guaguas Municipales, SA, parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora dona María del Carmen Quintero Hernández y asistida por la Letrada dona Teresa García Cuyás, contra UTE Ofiva, Efigestión 95, SL, Siempre a su Servicio Canarias, SL, parte apelada, representados por la Procuradora dona María del Carmen Marrero García y dirigidos por el Letrado don Enrique Quintana Hernández y contra don Landelino , parte apelada, representado en esta alzada por la Procuradora dona Gemma Monche Gil y asistido por la Letrada dona Pino Royo Simón, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 2 de Las Palmas de GC, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: 'Desestimo la demanda interpuesta por Guaguas Municipales, SA, contra UTE Ofiva, Efigestión SAS Canarias, Spacios Publicitarios y contra don Landelino absolviendo a éstos de los pedimentos formulados en su contra con expresa condena en costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- La referida sentencia de fecha 1 de febrero de 2010 se recurrió en apelación por la demandante, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 218. 1, 2 y 3 LEC considera la recurrente Guaguas Municipales, SA que la sentencia apelada incurre en incongruencia extrapetita pues resuelve la litis al margen del planteamiento de la litis. Considera que la sentencia recurrida no motiva ni menciona nada sobre la situación procesal de la demandada Spacios Publicitarios ni la de don Landelino .

Y al amparo del art. 217. 2 LEC denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba por el iudex a quo, pues afirma que la actora acreditó la existencia de una relación jurídica contractual que obligaba a la UTE demandada a cumplir con sus obligaciones de pago del precio estipulado estando vigente aún la relación contractual.

Afirma que la pervivencia del vínculo contractual a fecha 1 de enero de 2009 hasta marzo de 2010, en prórroga convencional, se acredita con el documento no 3 de la demanda y la constitución del aval por parte de la demandada hasta dicha fecha (doc.8 de la demanda) y que el impago del primer trimestre de 2.009 no ha sido negado de contrario.

Por otra parte afirma que no hubo mutuo acuerdo resolutorio, mutuo disenso, pues la actora mostró su disconformidad con el desistimiento o la resolución unilateral de la demandada exigiendo por escrito el abono de la deuda, el pago del precio del trimestre en curso.

Expresa que se vio en la obligación de demandar a don Landelino y a Spacios Publicitarios por la actitud de éste codemandado que en carta de fecha 22 de enero de 2009 y como administrador de Spacios Publicitarios había adoptado la decisión de no continuar con el contrato, por lo que no se puede dar eficacia jurídica a esa carta escrita para resolver un contrato firmado por Guaguas Municipales, SA y la UTE Ofiva, Efigestión SRL. El referido demandado es socio mayoritario de las sociedades integradas en la referida UTE y actuó confundiendo varias personalidades jurídicas.

SEGUNDO.- Difícilmente incurre en incongruencia omisiva la sentencia desestimatoria de la demanda, aunque ciertamente nada se dice en ella acerca de la legitimación pasiva ad causam de Spacios Publicitarios y del Sr. Landelino , siendo que además se constata la concurrencia no incongruencia extrapetita, sino la existencia de errónea valoración de la prueba por el iudex a quo y de error iuris, como luego se dirá, en cuanto el juzgador a quo deduce un inexistente mutuo disenso dando por extinguido el contrato de explotación publicitaria de 31 de marzo de 2006 existente entre las partes litigantes, cuando en realidad lo opuesto por la UTE como causa de extinción del vínculo contractual fue su renuncia o desistimiento unilateral.

Es cierto que la UTE demandada comunicó a la recurrente el 22 de enero de 2009 su decisión unilateral de dar por extinguido el contrato de publicidad exterior concertado con Guaguas Municipales, SA, pero no lo es menos que cuando ello acontece el contrato estaba aun vigente al haberse prorrogado por dos anos más, es decir continuaba su vigencia hasta el 30 de marzo de 2.010 pues así lo quiso la propia UTE demandada, en carta fechada el 10 de enero de 2008 prorrogando el contrato por dos anos más desde la fecha de su inicial vencimiento el 31 de marzo de 2008 (doc.3 ).

Así las cosas la carta de fecha 22 de enero de 2009 supone la deserción de la adjudicataria o desistimiento unilateral del contrato por parte de la UTE pretextando al efecto las importantes pérdidas económicas generadas tanto por la situación del mercado publicitario en general, con una caída entre el 35% y el 40% como de la contratación de publicidad en guaguas en particular, acrecentada por la campana en prensa local sobre la inestabilidad de la empresa demandante, conflictividad laboral, societaria, etc. (folio 26) siendo que la parte actora y aquí recurrente Guaguas Municipales, SA, no aceptó este desistimiento unilateral del contrato, sino a partir o desde el segundo trimestre del ano 2009 reclamando el precio del primer trimestre de ese ano cuyo canon debió pagarse anticipadamente manteniéndose la publicidad contratada hasta la finalización de ese trimestre.

Decía la UTE apelada en el hecho quinto de su contestación a la demanda que era responsabilidad de la recurrente haber retirado los vinilos de los exteriores de las guaguas porque el contrato se había extinguido, pero es evidente que su desistimiento no fue aceptado sin mas por la actora y la apelada no podía imponer su voluntad unilateral extinguiendo un contrato en vigor, y menos pretenderlo sin indemnizar los danos y perjuicios que tal decisión comportaba por lo que la UTE debía abonar el precio de la publicidad correspondiente a ese primer trimestre.

La recurrente podía haber optado por exigir el cumplimiento íntegro del plazo estipulado hasta su expiración y, sin embargo no lo hizo, sino que optó por aceptar la extinción del vínculo (mutuo acuerdo) pero a partir del segundo trimestre, es decir sólo a partir de entonces había acuerdo o conformidad en dar por terminado el contrato y procedió a contratar a un tercero.

TERCERO.- Subsidiariamente opuso la UTE en su contestación a la demanda que durante el ano 2008 el número de guaguas puestas a disposición de la UTE nunca superó la cantidad de 175 o 180 aproximadamente, de manera que sea por averías o retirada de la circulación o cualquier otra razón, nunca se alcanzó esa cifra de guaguas que eran objeto de explotación publicitaria, incumpliéndose gravemente el contrato lo que motivaría reducir el canon en una cifra proporcional, así si la media de guaguas diarias era de 175 ello suponía la puesta a disposición de la UTE de un 77% del espacio publicitario previsto y comprometido en el contrato por lo que el canon debió reducirse en 2008 en 90.000 euros, sin embargo, sobre este extremo de número de unidades disponibles nada adujo la UTE durante la vigencia del contrato de explotación publicitaria, pues ningún incumplimiento contractual imputó a Guaguas Municipales, SA y sostuvo su renuncia o desistimiento a continuar el contrato en razones económicas de falta de rentabilidad y no impetró la resolución unilateral por incumplimiento contractual de Guaguas Municipales, SA. Además, repárese que la estipulación séptima del contrato de publicidad exterior exigía que la UTE tuviera a disposición de la recurrente hasta un máximo de 25 guaguas para utilización publicitaria de Instituciones Públicas o Privadas con fines institucionales, culturales, deportivos, benéficos y sin ánimo de lucro, existiendo previsión contractual sobre indisponibilidad de guaguas averiadas, o inmovilizadas por razón de peritaje, o revisión de ITV (cláusula 10a ).

CUARTO.- Afirma por otra parte la UTE que durante el ano 2008 se dieron una serie de circunstancias que supusieron un extraordinario cambio de las que sirvieron de base para la firma del contrato de publicidad exterior: 1o) Disminución sustancial del número de viajeros, con pérdida de mas de un millón de usuarios 2o) Reorganización y disminución de líneas; 3o) Conflictividad laboral y social que afectaba a la buena imagen de la empresa, amenaza de huelgas, de presentación de concurso, impagos a proveedores, deudas millonarias y 4o) Crisis económica general que determinó una disminución de la contratación en publicidad.

Que dichas circunstancias imprevistas y sobrevenidas motivaron un desequilibrio en las contraprestaciones provocando una onerosidad inasumible para la UTE; además de determinar un incumplimiento contractual pues el contrato de 2006 se celebró con una difusión determinada derivada del número de pasajeros, usuarios, líneas, paz laboral y social en la empresa y buena imagen de la misma. Todo ello motivó que los anunciantes y las agencias de publicidad retiraran en un porcentaje importante su confianza en el vehículo publicitario guaguas municipales. A tal efecto se acompana un informe de facturación de la UTE en el que se puede comprobar que en el último trimestre de 2008 la factura por publicidad exterior de guaguas disminuyó en un 41% lo que se reflejó en la cuenta de pérdidas y ganancias con un resultado negativo de más de 148.000 euros, por lo que debe reducirse el canon pactado en la cantidad reclamada de contrario compensándose, restableciéndose el equilibrio en las contraprestación conforme al principio rebus sic stantibus.

Al respecto la aplicación del principio rebus sic stantibus dada su elaboración doctrinal y en atención a un principio de equidad, el TS viene senalando que ha de admitirse con suma cautela y carácter excepcional, y precisa: "A) Una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración. B) Una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo entre las prestaciones de las partes contratantes que aniquilen el equilibrio de las prestaciones. C) Que todo acontezca por sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles.

En cuanto a sus efectos, hasta el presente, se le ha negado los rescisorios, resolutorios o extintivos del contrato otorgándole los modificativos del mismo, encaminados a compensar el desequilibrio de las prestaciones»; doctrina que se mantiene en resoluciones del TS, entre otras, STS de 29 de mayo de 1996 , 10 de febrero de 1997 , 15 de noviembre de 2000 , 27 de mayo de 2002 y 21 de marzo de 2003 -.

Expresa la sentencia de la AP Granada, de 18 de Marzo del 2011 que

'La cláusula rebus sic stantibus se ha aplicado siempre muy restrictivamente, siendo muy escasos los supuestos en los que ha sido acogida esta figura dogmática y jurisprudencial por el TS (SS. 14 diciembre 1940 , 17 mayo 1941 , 13 abril 1944 , 30 junio 1948 21 octubre 1958 , 23 noviembre 1962 , 15 abril 1991 , 23 diciembre 1991 , 20 febrero 2001 ). Hay otras figuras que también tratan de resolver supuestos en los que una circunstancia sobrevenida altera los presupuestos del contrato que se firmó en su día, como la teoría de la alteración de la base objetiva del contrato y la teoría de la excesiva onerosidad sobrevenida. Mediante estas figuras se trata de mantener el contrato, siempre que sea posible una modificación del mismo para adaptarlo a las nuevas circunstancias, y sólo cuando eso no sea posible entonces se resuelve el contrato. Es obvio que ninguna de las figuras tiene encaje en el supuesto de autos, puesto que no hay ninguna circunstancia sobrevenida de carácter imprevisible y tampoco hay una circunstancia sobrevenida extraordinaria. Y, en todo caso, de seguir la teoría de la alteración de la base objetiva o la excesiva onerosidad sobrevenida se debería haber pedido en primer lugar la modificación del contrato a petición de cualquiera de las partes. Esta es también la solución prevista en Propuesta de Modernización del Código civil en materia de obligaciones y contratos, presentada por la Comisión General de Codificación (publicada en 2009 por el Ministerio de Justicia) para el caso de que se hayan alterado las circunstancias que sirvieron de base en el momento de la celebración del contrato. En el artículo 1213 de esta propuesta se regula por primera vez lo que se denomina expresamente "De la alteración extraordinaria de las circunstancias básicas del contrato". Dice la Propuesta: "Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieran cambiado de forma extraordinaria e imprevisible durante su ejecución de manera que ésta se haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frustrado el fin del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y especialmente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente exigible que permanezca sujeto al contrato, podrá pretender su revisión, y si ésta no es posible o no puede imponerse a una de las partes, podrá aquél pedir su resolución". En el párrafo segundo anade: "La pretensión de resolución podrá ser estimada cuando no se pueda obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato".

Esa cláusula implícita en todo contrato de tracto sucesivo y prolongada duración en principio no tiene como finalidad la resolución o extinción del contrato, sino su acomodación a las circunstancias sobrevenidas para restaurar el equilibrio en las prestaciones.

La UTE apelada no instó la modificación del contrato o su adaptación a la nueva realidad económica, sino su desvinculación del mismo por pérdidas económicas y otras circunstancias referidas a las vicisitudes de la empresa de todo punto previsibles. En todo caso la recurrente Guaguas Municipales, SA accedió a la resolución del contrato a partir del segundo trimestre del ano 2009 por lo que conforme a lo pretendido por la UTE vino a conferir efectos extintivos a las causas sobrevenidas expresadas por la adjudicataria de la explotación de la publicidad determinantes de que para ella su cumplimiento abocase a una onerosidad exorbitante o inasumible, pero lo que no puede pretenderse pretextando las pérdidas económicas del último trimestre del ano 2008, en gran medida por la actual crisis económica, es revisar retroactivamente las condiciones económicas del contrato de publicidad adjudicado a la UTE en concurso público en base a determinados parámetros, deduciendo la aplicación de un canon menor en función de incumplimientos contractuales no probados o de la disminución de la facturación o derivadas del riesgo y ventura del devenir económico o circunstancias coyunturales de la demandante, y con su resultado pretender su compensación con el precio dejado a deber a la actora cumplidora de su prestación durante el primer trimestre del ano 2009.

En definitiva, en el mejor de los casos la alteración de la base objetiva del contrato, su excesiva onerosidad sobrevenida y frustración del fin del contrato para la UTE provocó la extinción anticipada del contrato mostrando su conformidad con ello la recurrente a partir del segundo trimestre del ano 2009 pues el contrato estaba en vigor hasta el 31 de marzo de 2010, y por tanto aceptaron su vencimiento anticipado en un ano, con efectos de 31 de marzo de 2009, pero no alcanza a la condonación del precio del primer trimestre de ese ano que debía pagarse por anticipado pues estaba vigente el contrato y Guaguas Municipales, SA cumplió sus obligaciones contractuales manteniéndose la publicidad en las guaguas contratadas.

QUINTO.- En cuanto a la legitimación pasiva de los demandados sabido es que las Uniones Temporales de Empresas carecen de personalidad jurídica propia diferente a la de sus componentes. La Ley 18/82 de 26 de mayo reguladora del régimen fiscal de las Agrupaciones y de las Uniones Temporales de Empresas en su art. 7 define a una UTE como un supuesto de simple "colaboración entre empresarios por un cierto tiempo, determinado o indeterminado, para el desarrollo o ejecución de una obra o suministro" de tal forma que "no tendrá personalidad jurídica propia". Las sociedades integrantes de la UTE adjudicataria del contrato de publicidad exterior de Guaguas Ofiva Servicios Generales, Sociedad de Responsabilidad Limitada y Efigestión, 95, SL - Siempre a su Servicio Canarias, SL, se personaron y actuaron bajo la misma representación procesal y son las únicas partes legitimadas ad causam en esta litis.

En cambio no ocurre igual con don Landelino que carece de legitimación pasiva causal en su condición de persona física, pues su intervención en el caso de autos resulta de su calidad de gerente de la UTE adjudicataria del concurso público para la explotación publicitaria de las guaguas, tampoco se ejercita acción individual de responsabilidad como administrador de alguna de las sociedades integradas en la UTE (Ofiva) o de gerente de la misma, por lo que carece de toda legitimación pasiva y en cuanto a Spacios Publicitarios no es sino un mero nombre comercial y no un ente con personalidad jurídica por lo que también carece de capacidad para ser parte y legitimación pasiva y por tanto la demanda interpuesta contra el Sr. Landelino por la demandante ha de ser íntegramente desestimada.

En su consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por Guaguas Municipales, SAU ha de ser parcialmentee estimado y revocando parcialmente la sentencia de primera instancia, es procedente estimar íntegramente la demanda interpuesta por Guaguas Municipales, SA contra Ofiva Servicios Generales, Sociedad de Responsabilidad Limitada y Efigestión, 95, SL, Siempre a su Servicio Canarias, SL condenando a éstas a que de forma solidaria indemnicen a la actora en la cantidad de 110.628 euros, más intereses legales desde la interposición de la demanda y costas procesales de la primera instancia (art. 394 LEC ), no así contra el codemandado Sr. Landelino imponiendo a la actora el pago de las costas procesales causadas a éste.

SEXTO.- No procede hacer expresa condena respecto al pago de las costas procesales de esta alzada (art. 394 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Guaguas Municipales, SAU contra la sentencia de 1 de febrero de 2010 dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 2 de Las Palmas de GC en los autos de Juicio Ordinario no 1.081/2.009, que revocamos parcialmente en el sentido de estimar íntegramente la demanda interpuesta por Guaguas Municipales, SAU contra Ofiva Servicios Generales, Sociedad de Responsabilidad Limitada y Efigestión, 95, SL, Siempre a su Servicio Canarias, SL condenando a éstas a que de forma solidaria indemnicen a la actora en la cantidad de 110.628 euros, más intereses legales desde la interposición de la demanda y costas procesales de la primera instancia; y desestimamos la demanda interpuesta por Guaguas Municipales, SA contra don Landelino condenando a la parte actora al pago de las costas procesales de la primera instancia devengadas respecto del demandado absuelto sin que proceda hacer expresa condena respecto al pago de las costas de esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Víctor Caba Villarejo, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.