Sentencia Civil Nº 350/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 292/2010 de 12 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00350/2011

Rollo Núm. ............. 292/2010.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 4 de Illescas.-

J. Ordinario Núm.......... 1151/2008.-

SENTENCIA NÚM. 350

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS

En la Ciudad de Toledo, a 12 de diciembre dos mil once.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 4 de Illescas, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Illescas, en el juicio Ordinario núm. 1151/08, sobre reclamación de cantidad, en el que han actuado, como apelante Marcelino , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Conde Gómez y defendido por la Letrado Sra. Barreiros González; y como apelado Edurne , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Dorrego Rodríguez y defendido por la Letrado Sra. Garcés García.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Illescas, con fecha 24 de marzo de 2010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Núñez Sánchez, en nombre y representación de D. Marcelino , debo condenar y condeno a Dña. Edurne al pago a la actora de la cantidad de ciento veinte euros (120 euros), intereses legales, debiendo ser abonadas las costas procesales por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Marcelino , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone por la representación del actor D. Marcelino el presente recurso contra sentencia de la juez "a quo" que estima sólo parcialmente su demanda, por entender, dicha juez, que aquél carece de legitimación pasiva para reclamar las partidas nºs 2,3 y 7 a la demandada Edurne , así como que las partidas, igualmente reclamadas, nºs 4 y 5 son inconcretas y sin soporte probatorio.

SEGUNDO: Alega el recurrente, en primer lugar, que la incomparecencia de la demandada le ha producido indefensión al no poderle formular preguntas, al efecto de acreditar si los encargos, correspondientes a las facturas cuyo importe se reclaman, las hizo dicha demandada a título personal o sí, como pretende, lo hacía como simple apoderada de distintas empresas.

Considera que el juez "a quo" debió, conforme al art. 304 de la L.E.C ., declarar confesa a dicha demandada dado lo injustificado de su incomparecencia.

Como segundo motivo del recurso alega el apelante error en la valoración de la prueba; con vulneración del art. 1717 del C. Civil .

Entiende que la demandada actuaba como gestor de negocios, y en ocasiones hacía consultas o encargos sobre cuestiones propias de ella, y, en otras, sobre temas que afectaban a varias de las mercantiles que decía representar, pero siempre actuando en su nombre. En todo caso la apariencia creada por la propia demandada era la de que el encargo era para sí y por lo que entraría en juego lo dispuesto en el art. 1717 del C. Civil ., y se pone como ejemplo el asunto correspondiente a la partida nº 2, que se considera incluido en la factura 21/03/05, en partida que refiere al mismo objeto, en un caso el estudio del asunto y en otro la redacción del documento liberatorio, y en ambos casos la demandada actúa como apoderada de la mercantil Exclusiva Stela S.L. pero contrató en su propio nombre, por ello la factura se giró a su nombre y fue abonada por ella (se invoca la doctrina de los actos propios). Entiende que lo dicho vale igualmente para las partidas 3 y 7, igualmente objeto de la reclamación.

Respecto a la inconcreción de las partidas 4 y 5 a que refieren los docs 5 y 6 de la demanda, entiende el apelante que ello responde a que hubo solo conversaciones pero lo que en nada afecta a la reclamación pues en el contrato de arrendamiento de servicios de que se trata, a diferencia de lo que ocurr en el de arrendamiento de obra, no se promete un resultado.

Alega también que en cuanto a las partidas 6 y 8, que sí la sentencia acoge (estimación parcial del recurso), nada se establece sobre el pago del IVA al tipo del 16%, y lo que obligaría a incrementar la deuda, reconocida en la sentencia correspondiente a aquellas partidas, de importe 120 euros, en 19,20 euros.

Alega, respecto a las partidas 2,3 y 7, en que la demandada, se insiste, actuó en su propio nombre: en cuanto a la nº 2 , y a que refiere el doc. nº 3 de la demanda, que el encargo consistió en el documento de rescisión del contrato en su día celebrado y abonado por la demandada sobre apartamentos a construir en Illescas; y en cuanto a la nº 3, correspondiente al doc. nº 4 de la demanda, que reconoce al menos la demandada que hubo lo que ella reduce a simples "comentarios" con el actor; y en cuanto a la partida nº 7, documentada en el doc. nº 8 de la demanda, que el trabajo se realizó, pues, lo que se reclama, no es el otorgamiento de escritura de reconocimiento de deuda (supuesto que el autor no acudió a la notaría, como destaca la demandada) sino el requerimiento, y en virtud del cual el requerido sí acudió a la notaría.

Se discute finalmente en el recurso el informe del Colegio de Abogados del que resulta un exceso de minutación en la reclamación del actor. Considera el apelante que dicho Colegio no ha atendido al hecho de que los docs. Nºs 4 y 5 de la demanda son documentos destinados a usos múltiples, y correcciones que prácticamente igualarían resultados.

TERCERO: Se alega por el actor que procedía declarar confesa a la demandada al no haber ésta acudido a juicio sin causa justificada, y siendo a su parecer indispensable el interrogatorio de aquélla en orden a su alegada falta de legitimación en la contestación a la demanda.

La declaración, respecto de la parte citada para el interrogatorio que no compareciese a juicio, de considerar reconocidos los hechos que enteramente le perjudiquen ("ficta confessio") conforme al art. 304 de la L.E.C ., y como el propio apelante viene a reconocer, constituye una facultad discrecional del juez ( y no de la parte, STS 15-7-2000 ) como se desprende del término "podrá" que utiliza el precepto antedicho (" - - el Tribunal podrá considerar reconocidos los hechos- ).

Ciertamente una facultad discrecional no quiere decir arbitraria , por lo que al resolver sobre esta cuestión el juez deberá hacerlo libremente pero de forma pertinente y con suma prudencia.

En el presente caso, la demandada presenta informe médico que si bien el juez "a quo" consideró que no era suficientemente determinante para la suspensión del juicio (folios 179 y ss. de los autos) sí pudo considerarlo suficiente en orden a excusar la incomparecencia y evitar así el efecto jurídico de admisión de la pretensión de la actora.

El motivo debe ser pues desestimado.

CUARTO: Por lo que respecta a la falta de legitimación pasiva de la demandada, (y excepción que el juez "a quo" aprecia , y con ello desestima las partidas 2,3, y 7) reclamadas alega la apelante que ha sido la demandada quien ha creado el confusionismo al respecto, pues en las múltiples relaciones habidas, unas veces se presenta como apoderada de empresas mercantiles, y otras no, habiendo además abonado anteriores facturas de uno y otro tipo cuando a ella le han sido reclamadas.

En cualquier caso, acreditado que la demandada actúa como apoderada de Exclusivas Stela S.L. y de Cadena 102 S.L. (doc nº 1 y 3 de la contestación a la demanda), y que , como tal figura expresamente en los docs nº 3 (folio 82 de los autos), nº 4 (folio 83 de los autos) y nº 8 de la demanda (folio 96 de los autos), que son los correspondientes, respectivamente, a las partidas 2, 3 y 7, entendemos que la conclusión a que llega el juez "a quo en el F.J. 2º, último párrafo, de su sentencia respecto a dichas partidas es absolutamente razonable, y sin que proceda aplicación alguna del art. 1717 del C.C ., invocado por la apelante, ya que el mismo refiere al mandato no representativo, y este no es el caso, como ha quedado dicho, y acredita la referida documentación.

Si el actor presupone la actuación indistinta de la demandada, tuvo la posibilidad de demandar conjuntamente a aquélla y a las mercantiles, y lo que no ha hecho.

QUINTO : Respecto a la desestimación por parte del juez " a quo" de las partidas nºs 4 (folio 85 de los autos) resolución de contrato de compraventa, correspondiente al doc. 5 de la demanda; y la nº 5, correspondiente al doc. nº 6 de la demanda, contrato de permuta, (folio 87 de los autos), y documentos que dicho juez, al estar sin firmar, ni sellar e impugnados de contrario, desconsidera, lo cierto es que la propia demandada reconoce la existencia de contactos y conversaciones para llevar a cabo las diferentes actuaciones o contratos aunque éstos no hubieren, en su caso, llegado a producirse.

La cantidad al respecto reclamada por la actora ha sido de 900 euros por la partida 4 y de 1000 euros por la partida 5. Sin embargo el Colegio de Abogados en su informe (folio 172 de los autos) si bien mantienen prácticamente el importe de la partida 5, reduce, el de la partida 4, a 200 euros, más IVA.

Entendemos por tanto correcta la reclamación en la cantidad de 1000 + IVA+200+IVA=1.392 EUROS.

El motivo debe ser pues parcialmente estimado.

SEXTO : El alegato consistente en que procede aplicar el IVA a los impuestos correspondientes a las partidas 6 y 8, únicas a las que el juez "a quo" ha dado validez, lo estimamos ajustado, como así ha venido considerando, para todas las partidas, el Colegio de Abogados en su informe (folio 172 de la causa). La suma correspondiente a dichas partidas será pues la estimada en primera instancia de 120 euros más 19,20 euros en concepto de IVA.

El motivo de recurso debe ser pues estimado.

Por todo lo antedicho procede la estimación parcial del recurso, debiendo ser la cantidad a abonar por la demandada Edurne al actor Marcelino la de 1.392 euros + 120+ 19,20 euros = 1.531,20 euros.

SÉPTIMO : Conforme al art. 398 de la L.E.C . no procede la imposición de costas en ninguna de las instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Marcelino , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE en consecuencia, la sentencia recurrida, confirmándola en lo demás y condenando a la demandada D. Edurne a que abone al actor D. Marcelino la cantidad de 1.531,20 3euros, mas intereses legales; sin hacer especial mención en las costas de ambas instancias.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a 19 de diciembre de 2011