Sentencia Civil Nº 350/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 301/2011 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 301/2011

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 384/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 SANT FELIU DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A núm.350/2012

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de mayo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 384/2008 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 SANT FELIU DE LLOBREGAT, a instancia de D/Dª. Lorena , contra D/Dª. Carlos Jesús , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D/Dª. Carlos Jesús representado en esta alzada por el Procurador D/Dª ANA MARIA SOLES SUSO contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de enero de 2010 y Autos aclaratorios de fechas 18 de mayo y 8 de septiembre del mismo año, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Lorena , representada por el Procurador Sr. Ferreres Vidal; contra Carlos Jesús , que ha actuado representado por el Procurador Sr. Navarro Bujía, y desestimando la demanda reconvencional formulada por Carlos Jesús contra Lorena , acuerdo las siguientes modificaciones de las medidas acordadas en sentencia de 15 de febrero del 2008 , recaída en procedimiento de Guarda y Custodia 114/2007:

1) Manteniendo la atribución de la guarda y custodia de los dos hijos menores a la madre, se establece expresamente que el ejercicio de dicha función, incluye la facultad de trasladar la residencia de los menores al actual domicilio de la madre en Pays de Gex (Francia). Siendo en todo caso la patria potestad compartida.

2) Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: a) un fin de semana al mes, que a falta de acuerdos será el primero, desde el viernes o primer día no lectivo en caso de puente (a la primera hora no lectiva en que fuere posible) hasta el domingo o último día no lectivo en caso de puente (a la última hora que resultare posible). En este fin de semana la entrega y recogida se hará por la madre en el domicilio del padre siempre que no se permita a los menores viajar sin compañía adulta; en caso de que sí se permita el padre deberá recoger y llevar a los menores al aeropuerto o estación de Barcelona. b) Otro fin de semana al mes opcional para el padre si éste pudiere desplazarse al lugar de residencia de los menores, con el mismo horario máximo señalado; siendo entonces la recogida y devolución en el domicilio materno. c) Mitad de vacaciones de Navidad y verano, correspondiendo la primera mitad al padre en los años pares y la segunda en los impares y viceversa en relación con la madre. d) Cualesquiera otras vacaciones escolares que los menores tengan y que al menos sean de una semana corresponderán íntegramente al padre con el sistema de entrega del apartado a).

3) Se mantiene la pensión de alimentos y contribución a los gastos de los menores a cargo de Carlos Jesús en los mismos términos establecidos en la indicada sentencia.

Sin imposición de costas de ninguna de las demandas."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por

la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria , elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de abril de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- El debate del presente procedimiento se centra únicamente en la cuestión del importe de los gastos de desplazamiento para el cumplimiento del régimen de visitas del padre con los hijos que según la resolución de instancia deberán ser costeados pro mitad por ambos progenitores en cada una de las ocasiones que se produzcan. Atribuida la custodia a la madre, residente en Francia, el régimen de visitas del padre con los dos hijos establecido en sentencia consiste en un fin de semana al mes desde el viernes o primer dia no lectivo en caso de puente, hasta el domingo o último dia no lectivo, otro fin de semana al mes opcional para el padre si éste pudiera desplazarse al lugar de residencia de los menores, mitad de vacaciones de Navidad y Verano y correspondiendo íntegramente al padre cualesquiera otras vacaciones escolares que los menores tengan y que sean al menor de una semana .

Se mantiene en la sentencia el importe de la misma pensión de alimentos fijada en sentencia de 15 de febrero de 2008 , es decir, 150 euros mensuales por cada uno de los hijos , más actualizaciones.

SEGUNDO.- El primer motivo de apelación invocado es la infracción del artículo 218 de la LEC , la incongruencia de la sentencia y la falta de motivación de la misma, así como la infracción del principio de invariabilidad de las resoluciones al haberse variado mediante el Auto de aclaración en que se concretaba a quien correspondería el pago de los gastos de desplazamiento, una medida resuelta en la sentencia. Este primer motivo de recurso debe ser rechazado pues la Sala no aprecia ni incongruencia ni falta de motivación.

La congruencia de las sentencias se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles mas de lo pedido por la demanda , ni menos de lo admitido por el demandado , ni otorgando cosa distinta de lo pretendido y sólo se producirá incongruencia con relevancia constitucional cuando las resoluciones judiciales alteren de modo decisivo los términos en los que se desarrolla la contienda, sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y pronunciándose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes ( SSTC 10 , 109/1985 [RTC 1985 10 y RTC 1985 109], 1/1987 [RTC 1987 1 ] y 165/1987 [RTC 1987 165]). .

La incongruencia omisiva, al decir del Tribunal Constitucional (SS. 69/1992 [RTC 1992 69 ] y 88/1992 [RTC 1992 88]) supone dejar incontestadas las pretensiones formuladas, constituyendo vulneración del derecho a la tutela judicial siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita o se refiera a pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopta respecto de otras pretensiones planteadas en el proceso que, siendo el enjuiciamiento preferente, determinen por su naturaleza o por la clase de conexión judicial que tengan con aquellas, que una situación haga innecesario o improcedente pronunciarse sobre estas.

En consecuencia, la congruencia procesal de la sentencia, requerida por el art. 218 de la LEC exige la correlación o correspondencia de su parte dispositiva con la pretensión que constituye objeto del proceso.

Añade además el citado artículo 218 que las sentencias "deben ser claras, precisas y congruentes " y que "harán las declaraciones que aquellas (- las partes ) exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate" que las sentencias ·"se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón" y finalmente añade que "cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el Tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos". El precepto legal está así indicando la exigencia de exhaustividad y congruencia de la sentencia de acuerdo al principio constitucional contenida en el apartado 3 del artículo 120 de nuestra Carta Magna que ordena que las sentencias serán siempre motivadas , lo que permitirá que se cumpla el principio consagrado en el artículo 24 del mismo Texto legal , el derecho de todas las personas a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales . La jurisprudencia al respecto viene siendo clara desde el inicio " el artículo 24.1 de la Constitución contiene un mandato explícito al legislador y al interprete consistente en promover la defensión en la medida de lo posible, mediante la correspondiente contradicción . De tal mandato , pues se deriva el deber positivo de corregir cualquier situación que pueda calificarse como indefensión, concepto éste que una constante jurisprudencia constitucional identifica con aquella limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales ( sentencia del TC de 16 de enero de 1992 ) .

La exigencia de motivación constituye una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del Ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad, doctrina contenida igualmente en STS 30 marzo 1996 ( RJ 1996 2587) que cita las del TC 23 abril 1990 (RTC 1990 74 ), 14 enero 1991 ( RTC 1991 1 ) y 5 abril 1990 ( RTC 1990 70) y en STS 13 abril 1996 (RJ 1996 3084) que apunta que existe incongruencia omisiva cuando se omite todo razonamiento respecto de algún punto esencial, lo que no es extensivo a todas las alegaciones, pero sí a los aspectos fácticos que sirvan de base para exteriorizar el fundamento jurídico de la decisión y para permitir su control, aunque no sea necesaria una referencia exhaustiva siempre que permita esas dos finalidades, pues ello es inherente al derecho fundamental reconocido en el art. 24 CE , bastando con que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho.

La demandante argumentaba en su escrito de demanda que los gastos de los menores iban ahora a ser mayores, razón por la cual se pedía mayor pensión para cada uno de ellos, incremento al que no se accede en la sentencia.

Pero no podemos obviar que, con independencia de aquellas cantidades solicitadas por la progenitores custodia y de las ofertadas por el padre no custodio, El demandado en su escrito de contestación y ademas exponía en cuanto al régimen de visitas que cualquier medida que se adopte en la sentencia que declara la separación , divorcio o nulidad del matrimonio , con relación a los hijos menores de edad o en el procedimiento que se siga tras la ruptura de la pareja de hecho , ha de adoptarse considerando prioritario el beneficio del menor , valorando sus necesidades presentes y futuras como se desprende del redactado del artículo 76 del Código de Familia . Y lo que es más importante, que en esta materia el tribunal no se halla vinculado por las peticiones de las partes, sino que al contrario, dadas las especialidades propias de este tipo de `procesos y en virtud de lo que disponen los artículos 749 a a 753 de la LEC , corresponde al Ministerio Fiscal la defensa del interés del menor y al tribunal adoptar de oficio cuantas medidas considere necesarias en defensa de dicho interés del hijo menor de edad .

Obviamente el capítulo gastos de desplazamiento, dados los domicilios del pdre y la madre con los hijos, supone un importante desembolso que se debe tener en cuenta para el computo de la pensión alimenticia y como contribución del progenitor a los gastos y necesidades de los hijos. Fijar un régimen de visitas que comporta determinados y frecuentes viajes sin contemplar al mismo tiempo cuanto van a costar esos viajes resultaria tan irracional como ineficaz. . De hecho, el Ministerio Fiscal en su informe (folio 607 ) hacía mención expresa a la necesidad de concretar quien asumía los gastos de traslado proponiéndose, en interés de los menores ,que se desplazara el padre de forma alterna al lugar de residencia de los menores, asumiendo asi sus propios gastos en ese viaje y la madre los que se ocasionaran con el traslado de los menores a España el mes siguiente.

Teniendo en cuenta la edad de los progenitores y especialmente su cualificación profesional , pues el padre es profesor de la UAB y de ESADE , la renuncia a un determinado puesto de trabajo que suponía una mayor retribución y que la madre efectuó en aras a una mejor custodia de los hijos, y que la pensión de alimentos se mantiene y tiene el caracter de mínimo vital atendidas las edades de Theo y Alys, la forma en que en la instancia se ha resuelto la cuestión de los gastos de desplazamiento se considera mas que mesurada lo que conlleva la desestimación del recurso.

TERCERO.- Pese a desestimándose la apelación, y visto lo dispuesto en los artículo 398 y 394 de la ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes..

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Carlos Jesús representado por la procuradora Doña Ana Mª Soler Suso contra la sentencia dictada en el procedimiento sobre Modificación de Medidas de Guarda y Custodia Autos nº 384/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Feliu de Llobregat , de fecha 27 de enero de 2010 y Autos aclaratorios de 18 de mayo y 8 de septiembre del mismo año SECONFIRMA la referida sentencia sin que haya lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación. ,

Notifiquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea , devuelvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.