Sentencia Civil Nº 350/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 220/2013 de 16 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00350/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION 220/13

S E N T E N C I A Nº 350

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Dña Catalina Mª Moragues Vidal

Magistrados:

Dña María Covadonga Solá Ruiz

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca, a dieciséis de octubre dos mil trece

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma, bajo el número 155/12 , Rollo de Sala numero 220/13,entre partes, de una como, actora apelada Dña Debora , representada por el Procurador D. Carlos Ginard Nicolau y asistida de la Letrada Dña Magdalena Palmer Fores, de otra, como demandada apelante D. Adriano y Peliansa S.L, representada por la Procuradora Dña Concepción Zaforteza Guasp y asistida del Letrado D. Tomeu J. Clar Pou

ES PONENTE la Magistrada Ilma. Sra. Catalina Mª Moragues Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma, se dictó sentencia en fecha 21 de febrero de 2.013 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' En virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978, estimando la demanda planteada por Doña Debora , representada por el procurador Don Carlos Ginard Nicolau, frente a Don Adriano y la entidad mercantil Peliansa, S.L. representados por la procuradora Doña Concepción Zaforteza Guasp, condeno a dichos demandados a abonar a la actora, en forma solidaria, la cantidad de once mil novecientos euros (11.900 €), más los intereses correspondientes desde la interpelación judicial hasta la fecha de esta sentencia, así como los previstos en el art. 576 de la LEC ; desde la fecha de esta resolución y hasta el completo pago.

Impongo a los demandados las costas causadas.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 1 de octubre de 2013.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que concluye la primera instancia resuelve estimar en su integridad la demanda de juicio ordinario interpuesta por doña Debora contra don Adriano y la entidad mercantil PELIANSA SL, condenándoles, solidariamente, a abonar a la actora la suma de 11.900 €, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados por el retraso en la entrega de la vivienda y dos aparcamientos que fueron objeto del contrato de permuta suscrito entre ambas partes el 30 de julio de 2007. Se alza frente a dicha resolución la parte demandada que solicita, de este Tribunal, su revocación en base a las alegaciones que, resumidamente, se pasan a exponer:

1ª) nulidad parcial de actuaciones por no haberse resuelto mediante auto, con infracción del artículo 435 LEC , la solicitud de practica de prueba previamente aprobada en la audiencia previa y que no pudo practicarse en el acto de juicio, solicitándose su práctica como diligencias finales, en concreto, la declaración testifical de don Gonzalo y del representante legal de la entidad 'Piscines Illes SL', prueba de trascendencia a la hora de apreciar la concurrencia de fuerza mayor o caso fortuito en el retraso;

2ª) en el presente caso se produjo una novación contractual al haber existido una cesión de contrato por el deudor a un tercero con conocimiento y consentimiento tácito del acreedor y una incompatibilidad de las obligaciones nuevas con las antiguas, de manera que el plazo de dos años para la entrega de la vivienda pasó a contarse desde la fecha del contrato entre PELIANSA Y PROJECTES SA SIVINA SL y no desde la fecha del suscrito entre la actora y PELIANSA; novación parcial que también afectó al plazo para solicitar la redención del alodio que gravaba la finca.

3ª) cita la parte apelante, en apoyo del criterio por ella sustentado frente a la demanda, las SS del TS de 10 de junio de 1969 y 5 de marzo de 2002 , en el sentido de que: el retraso es de poca entidad; la necesidad de hacer las reparaciones normales en toda obra; la complejidad del proyecto; la ausencia de perjuicio sufrido por la actora, a quien incumbía su probanza; beneficios obtenidos por la demandante por las mejoras realizadas en las obras inicialmente proyectadas y que fueron cuantificadas por el perito judicial en 33.289 €, y que además supusieron un alargamiento del tiempo de trabajo en cuatro meses; inundaciones en el garaje y consiguiente paralización de la obra y dilaciones burocráticas que suponen la concurrencia de fuerza mayor; finalmente, insta la aplicación dl artículo 1.154 del Código Civil que permite al juez moderar equitativamente la pena.

Debe señalarse que la Sala entendió, pese a la redacción del SUPLICO del escrito de recurso de manera harto confusa, que la parte apelante interesaba 'alternativamente' la práctica de las pruebas testificales en esta alzada, por lo que, examinadas con detenimiento las actuaciones practicadas en la primera instancia, acordó, mediante auto de 16 de mayo de 2013, no haber lugar a la práctica de la prueba solicitada en esta alzada, ello en aplicación del artículo 460.2 LEC . Debe señalarse que dicha resolución devino firme al no haber sido objeto de recurso alguno.

La parte actora hoy apelada se opone al recurso interpuesto de adverso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dispone que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho en los casos que enumera, entre los que se halla el contemplado en su apartado 3º relativo a: 'Cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley, siempre que efectivamente se haya producido indefensión'.

El artículo 227, por su parte, dispone en su número 1 lo siguiente:

'1.- La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la Ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales'.

En consonancia con todo ello el artículo 459 del citado cuerpo procesal dispone que, 'En el recurso de apelación podrá alegarse la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideran infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.'

Como se ha venido declarando por el Tribunal Constitucional y recordado por esta Sala, entre otras muchas, la sentencia de 30 de marzo de 2012 , el concepto de indefensión con relevancia jurídico-constitucional no tiene por qué coincidir necesariamente con un concepto de indefensión de carácter meramente jurídico-procesal. Menos todavía puede equipararse la idea de indefensión, en su sentido jurídico-constitucional, con cualquier infracción o vulneración de normas procesales que los órganos jurisdiccionales puedan cometer. La indefensión con efectos jurídico-constitucionales y, consiguientemente, la lesión de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE , se produce cuando se priva al ciudadano de la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses mediante la apertura del adecuado proceso o de la de realizar dentro de dicho proceso las adecuadas alegaciones y pruebas o cuando se le crea un obstáculo que dificulte gravemente las actividades antedichas, privaciones e impedimentos que sean imputables al órgano judicial pues, sabido es que no puede sostener una alegación constitucional de indefensión quien, con su propio comportamiento omisivo o falta de diligencia, es el causante de su limitación de los medios de defensa en que haya podido incurrir ( SSTC 11-3 , 13-5 y 17-6-1987 , 23 y 28-10-1986 , 12-2 y 8-7-1987 , entre otras muchas).

Se alega por la parte apelante en fundamento de la nulidad de actuaciones pretendida que, en el presente caso, nos hallamos ante el supuesto contemplado en el artículo 225.1 3º LEC , al haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento causándole indefensión, pues se ha dictado sentencia en la primera instancia sin haberse pronunciado el juzgador 'a quo' sobre la solicitud de practica de las diligencias finales, por lo que, afirma, procede decretar la nulidad de actuaciones desde el momento previo al dictado de la sentencia para acordar sobre aquellas. Añade a lo anterior que, a mayor abundamiento, las pruebas no practicadas tienen trascendencia en la resolución del litigio al tener que ponderar el juez, en virtud de la cláusula penal pactada, el incumplimiento o cumplimiento parcial de la obligación de entrega y, en su caso, la imputabilidad y culpabilidad de tal incumplimiento contractual, y si existen hechos o circunstancias calificables de fuerza mayor o caso fortuito; así, la declaración del arquitecto de la obra es fundamental para apreciar la existencia de fuerza mayor o caso fortuito, dado el 'problema del pozo negro', y el de 'las inundaciones'; e igualmente es trascendente la declaración de la entidad 'Piscines Illes SL' que tuvo que realizar reparaciones y mejoras en dicho pozo negro.

El motivo debe rechazarse por cuanto, y en primer lugar, no se aprecia por la Sala la infracción del artículo 435 LEC . En efecto, como recordaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2003 , en relación a las antes denominadas 'diligencias para mejor proveer', pero de perfecta aplicación a las 'diligencias finales' contempladas en el artículo 435 de la vigente LEC , los Tribunales tienen un cierto margen de libertad en orden a acordar su práctica -'podrá', se dice en el meritado artículo 435 -, sin que los acuerdos en orden a la práctica o no de tales diligencias infrinjan 'per se' derecho alguno de las partes. En la Exposición de motivos de la LEC 1/2000 , tras señalar la supresión de las 'diligencias para mejor proveer', explicita las diferencias de las nuevas 'diligencias finales' con aquellas, añadiendo que su introducción y regulación refuerza la importancia del acto del juicio, restringiendo la actividad previa a la sentencia a aquello que sea estrictamente necesario; en definitiva, las diligencias finales, reguladas en los artículos 435 y 436 LEC , se han configurado en la vigente ley procesal civil con un carácter restrictivo y excepcional, únicamente para aquellos supuestos previstos legalmente.

En el presente caso, cierto es que la prueba testifical fue admitida como medio de prueba en la primera instancia y se citó de comparecencia a los testigos, pero estos no acudieron al acto del juicio y, el tribunal 'a quo' puso de manifiesto al finalizar dicho acto que en caso de que estimara necesaria la practica de dicha prueba así lo acordaría como Diligencia Final, y, en caso contrario, dictaría directamente sentencia, sin que por la parte hoy apelante se realizar alegato alguno al respecto, dictándose con posterioridad la sentencia. Por tanto, deberá concluirse que el hecho de no acordarse por el juez 'a quo' como diligencia final el examen testifical del arquitecto y de la empresa Piscines Illes SL, no infringe norma alguna ni vulnera garantía procesal de la hoy apelante, cuando, además, dicha parte ha podido proponer la prueba en esta alzada, proposición que ha sido desestimada por este Tribunal mediante el auto de fecha 16 de mayo del corriente año, resolución frente a la que la parte apelante se aquietó, como ya se ha dicho anteriormente. En consecuencia, no se aprecia vulneración procesal alguna ni indefensión para la parte hoy apelante.

TERCERO.- La novación pretendida por la parte demandada viene fundada en el hecho de que las obras fueron realizadas por un tercero, SA SIVINIA SL, en calidad de promotora y constructora, en virtud del contrato de compraventa de la promoción suscrito entre dicha entidad y PELIANSA SL, otorgado en escritura pública de fecha 3 de octubre de 2007 y su anexo mediante contrato privado de la misma fecha, y, en base al cual, afirma, el plazo de dos años pactado entre la parte actora y la demandada se iniciaba a partir de la meritada fecha de 3 de octubre de 2007. Sin embargo, el motivo no puede ser acogido por el Tribunal a la vista del acervo probatorio traído a los autos, del que se concluye, al igual que el juzgador de la primera instancia, que no resulta acreditada la novación contractual predicada respecto al plazo para la entrega de las obras, como tampoco que las 'obras de mejora' lo fueran a petición de la actora. En efecto, sabido es que la novación es un modo de extinción de las obligaciones y consiste en la sustitución o cambio de una preexistente por otra posterior, requiriéndose para que pueda estimarse su existencia, y, en su caso, producir sus efectos extintivos o modificativos, que se cumplan las exigencias del artículo 1204 del Código Civil , o lo que es lo mismo, que así se declare terminante o que la antigua obligación y la nueva sean de todo punto incompatible. El Tribunal Supremo ha venido declarando con reiteración que la novación nunca se presume y que su acogimiento precisa de una prueba plena y clara que evidencie los términos del acto que se considera novatorio, pues las condiciones se pactan por los contratantes y no por uno solo de ellos y el deudor no puede obligar a su acreedor a que reciba prestación diferente o en forma distinta a la pactada ( SSTS de 7 junio de 1982 , 20 noviembre de 1985 , 17 febrero de 1987 , 31 marzo y 2 Junio 1990 , y 23 de julio de 1996 , entre otras).

En el presente caso, del contenido del contrato suscrito entre los litigantes, por una parte, y entre la demandada y la entidad SA SIVINA SL por otra, se infiere, precisamente lo contrario, pues en la escritura de permuta de 30 de julio de 2007 se pactó que la entidad Peliansa y don Adriano se obligan, solidariamente, a realizar las obras siguiendo en todo momento lo proyectado........ La entrega de la vivienda y aparcamientos acabados en las condiciones pactadas deberá producirse antes del plazo de dos años contados a partir de la firma de la presente escritura', y, más adelante, se pacta, 'si transcurrido el plazo pactado para la entrega de los inmuebles terminados y documentación pactada la entrega no se produjese, podrá la concedente Sra. Debora optar por reclamar a PELIANSA una indemnización por daños y perjuicios de 100 € por cada día de retraso en la entrega....', y, por último, se acuerda que, 'PELIANSA podrá subcontratar total o parcialmente la ejecución de las obras, pero mantendrá en todo caso las obligaciones derivadas de su condición de promotor respecto de la cedente Sra. Debora .'

Y, en el contrato suscrito entre PELIANSA y proyectes SA SAVINIA SL, que obra como anexo a la escritura pública otorgada el 3 de octubre de 2007, se pacta que la empresa citada en último lugar se obliga a la construcción y ejecución del proyecto relativo a la licencia de obras obtenida por PELIANSA SL, quien le cede sus derechos sobre la misma, 'obligándose a la construcción del proyecto en el plazo máximo de 24 meses desde la firma del presente documento'. Dicho pacto se realizó entre PELIANSA Y SA SAVINIA, y sus efectos se producen entre las parte contratantes por mor del principio contemplado en el artículo 1.257 de la LEC , de manera que, sin una prueba clara y contundente sobre la modificación verbal que se predica por el apelante respecto a la asunción de responsabilidades de PELIANSA y el Sr. Adriano frente a la Sra. Debora -tal como se ha transcrito anteriormente-, no puede ser estimada por la Sala la pretensión deducida por la parte apelante al contrariar la propia dicción literal del contrato suscrito entre los litigantes.

En tal sentido debe recordarse que es pacífica doctrina legal la que proclama que la modificación del vínculo obligacional en que consiste la novación nunca se presume ni puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, debiendo constar de modo inequívoco la voluntad de novar o «animus novandi», porque supone una renuncia de derechos y esa renuncia ha de ser expresa y revelada, bien por términos inequívocos de la voluntad de las partes, o por creación de otra obligación incompatible con la primera, voluntad que se ha de poner de manifiesto también en la novación simplemente modificativa, pues las condiciones se pactan por los contratantes y no por uno solo de ellos y el deudor no puede obligar a su acreedor a que reciba prestación diferente o en forma distinta a la pactada como ya se ha expuesto anteriormente. Señalar, por último, que ninguna trascendencia tiene a los efectos interesados, el levantamiento de la carga relativa al alodio, no habiéndose alegado por la apelante que exacto perjuicio pudo causar el mismo, a cuyo incumplimiento, además, no se anudó sanción alguna.

CUARTO.- Reitera la parte apelante que las inundaciones en el garaje suponen un caso de fuerza mayor, pues la costa llana del Molinar es 'conocida por sus frecuentes inundaciones... y por la fácil absorción por sus suelos de las aguas marinas y la subida recurrente de las capas freáticas merced a las corrientes marinas', por lo que eran un hecho previsible e inevitable, siendo que, además el ayuntamiento tardó un mes y una semana en notificar la resolución por la que se autorizaba a verter las aguas de la excavación al alcantarillado. Pues bien, las circunstancias relativas a las 'inundaciones' de autos son las que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento, como ocurre en el presente caso. En dicha línea se ha venido pronunciando esta misma Sala, entre otras, las sentencias de 16 y 31 de enero de 2003 , declarando que la fuerza mayor contemplada en el artículo 1105 del Código Civil para excluir la responsabilidad contractual, es aquella que, '...requiere, para su apreciación, la existencia de un obstáculo que, siendo extraño a la esfera negocial del obligado o deudor, sea totalmente irresistible o inevitable ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2000 ). La ubicación del terreno hacía perfectamente previsible la entrada de agua y si el estudio geotécnico del terreno no hubiera tenido en cuenta tales circunstancias o hubiese previsto un nivel freático distinto al real, en nada afecta a la parte actora y sí a la demandada que es, no lo olvidemos, una profesional del sector de la construcción e inmobiliario, de manera que responde por las obligaciones de los técnicos por ella contratados. Es por ello, precisamente, que poca luz podía aportar la declaración del arquitecto autor del proyecto y director de la obra sobre dicha cuestión.

A igual resultado desestimatorio se colige respecto a la alegada culpa grave de la actora al ocultar la existencia de un pozo negro en el solar vecino, imputándole una omisión de la diligencia debida de informar sobre una circunstancia del terreno colindante no aparente, provocando, sostiene, tal falta de información, que las obras ya iniciadas de la construcción del garaje se vieran interrumpidas y tuviera que reforzarse el muro del garaje y la pared del pozo negro que quedó reparado, resultando todo ello imprevisible e inevitable. Con independencia de si se trata de una fosa aséptica o un pozo negro, lo cierto es que la actora permanece ajena al hecho de que los técnicos intervinientes en la obra, esto es, la propia promotora, no realizaran reconocimiento alguno del terreno previamente a la construcción del muro del garaje, siendo que, la simple alegación de que ello supone una omisión de la actora y no de la propia promotora, pese a realizarse en sede del derecho de defensa produce cierto sonrojo pues ninguna duda cabe que es a la promotora -esto es a los intervinientes del hecho constructivo- a quien incumbe conocer el terreno previamente a su edificación, pues es una profesional de dicha actividad que constituye su negocio.

QUINTO.-Tampoco puede acogerse el último de los motivos alegados en fundamento de la pretensión revocatoria de la sentencia apelada, relativo a que no ha resultado acreditado que el retraso haya causado un perjuicio económico evaluable a la actora, ya que, y así se ha puesto de manifiesto por este tribunal -entre otras la sentencia de 27 de noviembre de 2005 - es doctrina jurisprudencial reiterada la que viene proclamando que, en supuestos como el del caso, en que resulta una situación de incumplimiento contractual provocada única y exclusivamente por la parte vendedora, tal incumplimiento ya determina por sí mismo la obligación reparadora que surge como consecuencia natural e inevitable, pues el solo incumplimiento contractual no excluye la idea de que ese incumplimiento no constituya per se un perjuicio o daño, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que el contrato operó en el vacío y sus vicisitudes, en concreto las contravenciones de las partes, no habrían de tener ninguna repercusión, pues así se contradiría la fuerza vinculativa de los negocios obligaciones y sus correspondientes consecuencias que prevé el artículo 1258 y ss. del Código Civil , por no ser de justicia efectiva que estas situaciones creadas por la decisión unilateral de una de las partes queden impunes y libres de toda compensación y reintegro económico, al conformar in re ipsa el propio perjuicio y la prueba la representa la situación provocada deliberadamente por quien obtuvo el lucro, pues lo contrario sería premiar y proteger la mala fe contractual y amparar estados de evidenciado enriquecimiento injusto positivo ( TS SS 9 mayo y 27 junio 1984 , 5 junio 1985 , 30 septiembre de 1988 y 22 octubre 1993 ); añadiendo el Alto Tribunal que 'la falta de entrega de un inmueble produce de suyo un daño mínimo al acreedor, cual es el representado por su valor de uso; es un daño in re ipsa que obliga a su indemnización.'

Pero es que, además, no puede olvidarse que, en el presente caso, se pacto expresamente, en la escritura pública de permuta suscrita el 30 de julio de 2007, una cláusula penal consistente en 100 euros/día, cláusula en la que, conforme se dispone en el artículo 1.152 del Código Civil , la pena sustituirá a la indemnización pues su función es valorar anticipadamente los daños y perjuicios, siendo doctrina jurisprudencial la que afirma que en los supuestos de incumplimiento objetivo no es posible aplicar el artículo 1.154 del citado texto legal (entre otras, las SSTS de 12 de enero de 1999 y 13 de julio de 2006 ).

SEXTO.-La desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia apelada conlleva en materia de costas procesales, la imposición de las causadas en esta alzada a la parte apelante, conforme se establece en el artículo 398.1 LEC .

Asimismo y de conformidad con los dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Fallo

SE DESESTIMA el RECURSO de APELACION interpuesto por don Adriano y la entidad PELIANSA SL, representados en esta alzada por la procuradora Sra. Zaforteza, contra la sentencia de 21 de febrero de 2013, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma , en el procedimiento de juicio ordinario del que trae causa la presente alzada, y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución.

Se imponen a la parte apelante, las costas procesales causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.