Sentencia Civil Nº 350/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3338/2013 de 25 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - CP./PK: 20007

Tel. 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G./IZO: 20.05.2-12/013492

A. p. ordinario L2 / E_A. P. ordinario L2 3338/2013

O. Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1087/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. y Leonor

Procurador/a/ Prokuradorea: PABLO JIMENEZ GOMEZ y MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN

Abogado/a / Abokatua: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN y ISAAC OLAIZOLA JAUREGUI

Recurrido/a / Errekurritua:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

SENTENCIA Nº 350/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veinticinco de noviembre de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 1087/2012, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Donostia a instancia de BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. y Leonor apelante - demandante/demandado, representado por el Procurador Sr./Sra. PABLO JIMÉNEZ GÓMEZ y MARÍA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN y ISAAC OLAIZOLA JAUREGUI contra D./Dña apelado - demandante/demandado, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra.; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/06/2013 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 13/06/2013 , que contiene el siguiente FALLO:

'Estimo esencialmente la demanda efectuada por Dña. Leonor contra Banco Santander SA declarando la nulidad del contrato de suscripción de aportaciones financieras subordinadas emitidas por Fagor de fecha 13 de julio de 2006, condenando a Banco Santander SA a pagar a Dña. Leonor la cantidad que resulte en ejecución de sentencia de acuerdo con la siguiente operación: partiendo 40400 euros, se deben incrementar en los distintos gastos y comisiones cobrados a la demandante y que se derivan del contrato, y descontando el importe de los rendimientos abonados o que pudieran abonarse a la demandante en base al referido contrato, debiendo adicionarse a la cantidad resultante los intereses legales del Art. 1101 y 1108 CC a contar desde la fecha de presentación la demanda hasta la presente sentencia, con aplicación a partir de esta sentencia de los previstos en el Art. 576 LEC , debiendo las parte demandante restituir a Banco Santander las aportaciones financieras de Fagor.

Respecto a las costas del proceso al haber sido estimada esencialmente la demanda corresponde a Banco Santander SA el pago solidario de las costas de este proceso.

Notifíquese la presente resolución a todas las partes intervinientes.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 19/11/2013 para la deliberación y votación.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

1.-) Recurso de apelación interpuesto por Dña Leonor contra la sentencia de fecha 12 de Junio de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Donostia-San Sebastian en el Juicio Ordinario número 1087/2012.

Motivación: El objeto del recurso se acota a determinar el momento a partir del cual empiezan a devengar los intereses legales como consecuencia de la nulidad del contrato solicitando la sustitución del pronunciamiento judicial:

'(.....) debiendo adicionarse a la cantidad resultante los intereses legales del art 1101 y 1108 CC a contar desde la fecha de presentación de la demanda hasta la presente sentencia con aplicación a partir de esta sentencia de los previstos en el art 576 LEC (......)'

Por el siguiente

'(.....) debiendo adicionarse a la cantidad resultante los intereses legales del articulo 1303 CC a contar desde la fecha de formalización del contrato (13 de Julio de 2006) más los del art 1101 y 1108 CC a contar desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la presente sentencia con aplicación a partir de esta sentencia de los previstos en el art. 576 LEC (......)'.

Y ello porque en la demanda ya fue solicitado el momento del devengo de los intereses al de la contratación declarada nula que coincide con la puesta a disposición del Banco de los 40.400 euros contratados lo que ocurrió el día 13 de Julio de 2006.

Se reprocha la falta de motivación de la sentencia en este punto concreto.

La parte apelante apoya su posición en diversas sentencias del TS: 6-7-2005 ; 27-10-2005 que se remiten a su vez a la de 11-2-2003 las cuales declaran la preceptividad de la aplicación del articulo 1303 del CC en todos los casos de nulidad.

Se postuló en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso modificara el FALLO de la sentencia recurrida exclusivamente en cuanto al siguiente extremo declarando

'(.....) debiendo adicionarse a la cantidad resultante los intereses legales del articulo 1303 CC a contar desde la fecha de la formalización del contrato (13 de Julio de 2006) más los del art. 1101 y 1108 CC a contar desde la fecha de presentación de la demanda hasta la presente sentencia con aplicación a partir de esta sentencia de los previstos en el art. 576 LEC (...)'.

II.- ) Recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER SA contra la sentencia de fecha 12 de Junio de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 4 de Donostia-San Sebastián en el Juicio Ordinario número 1087/2012.

Motivación:

1.-Error en la aplicación de la norma sobre caducidad de la acción principal ejercitada de adverso tendente a obtener la anulabilidad del mandato de compra del valor por el pretendido vicio en el consentimiento.

La sentencia cataloga como anulable el contrato por concurrencia de error como vicio en el consentimiento por lo que el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción es de cuatro años desde la consumación del contrato.

La entidad apelante considera que la sentencia yerra en relación al momento en el que el contrato ha de considerarse como consumado: hasta el vencimiento del ejercicio del derecho de amortización de la inversión que se reservaba a su favor la entidad emisora y que según el documento 17 estaba prevista para un plazo de cinco años por lo que la acción no está prescrita.

El apelante considera que el 'dies a quo' es el 29-12-2006 fecha en la que recibió un ingleso en su cuenta de 1.059,06 euros momento en el que podía haberse puesto en contacto con BANCO SANTANDER y solicitar la nulidad de lo contrato.

Pero no presenta la demanda sino el 26-7-2012, transcurridos 5 años y medio desde el conocimiento del primer saldo, por lo que la acción está caducada.

El igualmente yerra la sentencia al considerar que el contrato es de tracto sucesivo.

Y es que el mandato de comisión bursátil es de tracto único y agota todos sus efectos en el momento en el que BANCO SANTANDER ejecuta el mandato dado por su cliente y adquiere las aportaciones financieras FAGOR.

El carácter aislado y ocasional del contrato de comisión mercantil ha sido reconocido por el TS en su sentencia número 464/2011 de 14 de mayo .

Por lo que el plazo para el ejercicio de la acción empieza a correr desde la fecha de consumación del contrato en este caso el 16 de Julio de 2006.

Se citan diversas sentencias que entienden que el 'dies a quo' a los efectos del cómputo de la caducidad se produce la consumación del contrato o sea cuando se firma la orden de compra sentencias AP Madrid (sección 20ª) de 5-11-2012 ; AP Badajoz sentencia numero 266/2011 de 26 de Julio ; AP Zaragoza, sentencia número 146/2012 de 30 de Marzo ; Juzgados de Primera Instancia numero 48 de Madrid sentencia 13-5-2011 ; numero 2 de Torremolinos sentencia de fecha 14-6-2012 ; número 7 de Gijón sentencia numero 129/2012 de 25 de octubre , número 8 de Rubí sentencia número 123/2012 de 12 de septiembre

2.-Error en la valoración de la prueba que ha llevado al Juzgador a quo a entender que ha existido un error invalidante del consentimiento prestado por la demandante.

2.1- No existía relación de confianza entre las partes habiéndose basado el Juzgador únicamente en la testifical de la hija de la demandante rechazando las deposiciones testifícales de D. Raimundo y del Sr. Ezequias se pregunta el recurrente el motivo por el que la hija acompañaba a la demandante si existía tal confianza.

2.2- En relación a la información facilitada por parte de BANCO SANTANDER

En relación a la reunión en la que la Sra. Leonor suscribió la orden de compra acompañada de su hija Don. Ezequias relató de forma exhaustiva fue acompañada de su hija; Don. Ezequias explicó las características de las aportaciones financieras de FAGOR, es decir, que era una inversión perpetua, que proporcionaba una alta rentabilidad, que en caso de la quiebra del emisor podía perder el capital invertido y la posibilidad de venderlas en el mercado secundario, lo que igualmente quedó reflejado en un folleto explicativo que se hizo entrega a la demandante.

Se hizo una referencia exahustiva de la intervención Don. Ezequias en el acto del juicio como testigo (11:40:30 y ss).

Además en la orden de compra (documento 4 de la demanda y 6 de la contestación) se reflejan las características del producto.

2.3.- El Juzgador ha errado en su valoración probatoria al entender que los otros productos de inversión fueron contratados por la Sra. Leonor también en base a una supuesta relación de confianza.

La experiencia de la Sr. Leonor en la contratación de productos de similares características al actual queda referendada por los documentos 1 y 2 de la contestación a la demanda, la declaración Don. Ezequias y la propia testifical de la hija de la Sra. Leonor : el día 20-7-2004 la Sra. Leonor firma una orden de compra de participaciones preferentes de BANCO SANTANDER por la suma de 120.000 euros producto que, según relato el testigo Don. Ezequias , tiene un funcionamiento muy similar al de las aportaciones financieras de FAGOR siendo un producto casi idéntico: son inversiones perpetuas y en caso de quiebra del emisor ello supondría la pérdida de la inversión.

Por lo que ha de concluirse que la demandante era una experta inversora y perfecta conocedora de los riesgos que asumía mediante la inversión en las aportaciones financieras de FAGOR, duración y pérdida del capital invertido.

Resulta sorprendente que la Sra. Leonor sólo haya solicitado la nulidad de las aportaciones financieras de FAGOR, es decir, cuando la inversión ha ido mal, y no la nulidad de la orden de participaciones preferentes, lo que solo se explica por el hecho de que éstas ultimas le han proporcionado abundantes rendimientos tal y como declaró el testigo Don. Ezequias en el acto del juicio.

2.4. El error no es esencial y los actos de la demandante evidencian que no existe un nexo causal entre el error y la finalidad pretendida.

No hay un error esencial porque en la orden de compra anexos y folleto explicativo se identifica plenamente el producto el emisora rentabilidad comprometida y los plazos de obtención de la rentabilidad comprometida.

Por lo que la demandante conocía el funcionamiento y finalidad del producto litigioso lo que se acredita porque es a los cinco años desde la suscripción del producto cuando ha formalizado la demanda actual.

El error no es excusable porque la demandante o su hija pudieron leer el contrato y pedir información o aclaración respecto del mismo: rendimiento, plazo de duración, posibilidad de rescate todo lo cual supone una diligencia mínima exigible al inversor.

Antes de la presente litis la demandante y durante 6 años no ha alegado insuficiencia de la información ofrecida.

En relación a ¡a testifical de la hija destaca la parte apelante que ésta ultima recuerde con todo lujo de detalles la contratación de las aportaciones financieras de FAGOR y no recuerde nada sobre la adquisición de participaciones preferentes de BANCO SANTANDER por lo que entiende que la declaración de la hija es parcial e interesada.

2.5.- No valoración de la existencia de confirmación tácita por la demandante de la compra de los valores objeto de esta litis: artículos 1727 párrafo segundo del CC y 1259 del CC .

Así destaca que la demandante ha recibido el importe de los cupones remitidos por el emisor de los valores; ha ido recibiendo información fiscal e información de sus cuentas en las que figuraba el producto contratado y no ha formulado queja a BANCO SANTANDER y es a los seis años desde la adquisición de los valores cuando comienzan las reclamaciones.

Se postuló en el SUPLICO el dictado de una sentencia estimando el recurso de apelación y revocando la sentencia apelada desestimando en su integridad la demanda formulada por Dña. Leonor

SEGUNDO.-

Antecedentes básicos.-

1.-Demanda de juicio ordinario formulada por Dña. Leonor contra BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANOSA postulando en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que:

'(.....) se declare la nulidad o subsidiariamente la resolución del contrato de 13 de Julio de 2006 que une a Dña Leonor con BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA sobre suscripción de Aportaciones Financieras Subordinadas emitidas por FAGOR, con ISIN ES0235972017 por importe de 40.400 euros condenando a la entidad bancaria en cualquiera de los supuestos, a reintegrar a Dña Leonor la cantidad suscrita de 40.400 euros más los intereses legales desde la fecha de la contratación, más en su caso, las comisiones cobradas a la demandante directamente derivadas del contrato, menos los intereses abonados por la demandada desde la fecha de la contratación'.

2.-Destacamos de la demanda

2.1- La Sra. Leonor que cuenta en la actualidad 86 años es pensionista habiendo sido toda su vida ama de casa y limpiadora su marido D. Bruno fallecido el día 21-2-2001 era el encargado de gestionar los ahorros de la pareja hasta su fallecimiento.

2.2.- Durante los dos años previos a la presente demanda y transcurridos cinco años desde la contratación cuando se entendió que habla vendido el plazo de recuperación del capital invertido en las AFS (Aportaciones Financieras Subordinadas ) la demandante ha intentado recuperar por todos los medios su inversión pero sus reclamaciones (documentos 2,1, 2.2 y 2.3. de la demanda) han sido sistemáticamente denegadas.

2.3.- Sostiene en la demanda que en su visita a la sucursal de BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA D. Ezequias , empleado de la Entidad, le convenció a la demandante - fruto de la confianza que tenia ésta en Don. Ezequias y en la limitada formación académica y financiera- para contratar AFS de FAGOR por un total de 40.400 euros indicando que era un producto de máxima rentabilidad Euribor + 3,5% pudiendo recuperar su inversión en el plazo de cinco años; además durante los cinco años podía disponer de su dinero solicitando la venta del producto en la misma sucursal.

2.4.- Sostiene la demandante que:

-No firmó ningún contrato en el que quedara acreditada la compra del producto.

-Nunca s de informó de las condiciones reales de contratación del producto.

-Nunca le enseñaron ni le dieron el 'Folleto Informativo ' del producto.

-Con 82 años no es sostenible que hubiera aceptado un producto de vencimiento perpetuo o en el año 2050 ya que ella buscaba productos a plazo fijo y con vencimientos a corto/ medio plazo y poder disponer de dinero para su jubilación.

2.5.-Se aportó como documento número 7 de la demanda la denominada ' Orden de suscripción ' que se enumera como ' Contrato número: NUM000 '.

En el HECHO SÉPTIMO de la demanda procede a identificar e individualizar una serie de carencias y anomalías de la 'Orden de Valores' que hacían que el producto fuera imposible de identificar

2.6.- Base jurídica de la demanda.

- Acción principal nulidad del contrato por error en el consentimiento artículos 1261 , 1265 , 12661300 , 1301 todos del CC; Ley de defensa de los consumidores y Usuarios artículos 1 ; 2 ,; 10.1 ; 10 bis; ley 24/ 1998 de 28 de Julio del Mercado de valores articulo 78; Código de Conducta de los Mercados de Valores Anexo al RD 629/1993 artículos 1.5°; 2; 3; 4; 5; sentencia de la AP de Pontevedra número 1155/2012 de 25 de Abril sobre adquisición de preferentes; Resolución de la CNMV (R/209/2012 ) contra BANCO SANTANDER SA en asunto Aida .

-Acción subsidiaria resolución del contrato por incumplimiento contractual: articulo 1124 del CC .

3.- Previos los trámites de rigor se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Donostia-San Sebastian de fecha 12 de junio de 2013 con estimación esencial de la demanda interpuesta:

'Estimo esencialmente la demanda efectuada por Dña. Leonor contra Banco Santander SA, declarando la nulidad del contrato de suscripción de aportaciones financieras subordinadas emitidas por Fagor de fecha 13 de julio de 2006, condenando a Banco Santander SA a pagar a Dña. Leonor la cantidad que resulte en ejecución de sentencia de acuerdo con la siguiente operación: partiendo 40.400 euros, se deben incrementar en los distintos gastos y comisiones cobrados a la demandante y que se derivan del contrato, y descontando el importe de los rendimientos abonados o que pudieran abonarse a la demandante en base al referido contrato, debiendo adicionarse a la cantidad resultante los intereses legales de! Art. 1101 y 1108 CC a contar desde la fecha de presentación la demanda hasta la presente sentencia, con aplicación a partir de esta sentencia de los previstos en el Art. 576 LEC , debiendo las parte demandante restituir a Banco Santander las aportaciones financieras de Fagor.

Respecto a las costas del proceso al haber sido estimada esencialmente la demanda corresponde a Banco Santander SA el pago solidario de las costas de este proceso'.

Frente a esta resolución se alza el presente recurso de apelación.

TERCERO.-

Examen del recurso interpuesto por BANCO SANTANDER consignado como II.- ) en el FJ PRIMERO.

Preliminar.-

1.-En relación al deber de información exigible a las Entidades de crédito y su normativa; carga de la prueba de la realidad de la información.

Según la redacción de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y, en concreto, su art. 79 , ' las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deben, entre otros principios y requisitos a los que han de atenerse en su actuación: a. Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus cuentes y en defensa de la integridad del mercado, b. Organizarse de forma que se reduzcan a! mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los interese de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos, c, una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios, d. Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone, e. Asegurarse de que dispone de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados, f. Garantizar la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes, g. Abstenerse a tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis específico, desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto. Lo establecido en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la toma de posición tenga su origen en compromisos o derechos adquiridos con anterioridad o en operaciones de cobertura de dichos compromisos, siempre y cuando la toma de posición no esté basada en el conocimiento de los resultados del informe, h. Dejar constancia frente a los cuentes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.'

Además, hemos de tener en cuenta que, a la fecha del contrato, también se encontraba vigente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registro Obligatorios (vigente hasta el 17 de febrero de 2008, fecha de entrada en vigor del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309 /2005, de 4 de noviembre.), en cuyo ANEXO, se recoge el 'Código general de conducta de los mercados de valores' (aplicable por referencia del art. 2 ) y en cuyo art 5 se establecía que '1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí misma las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.'. Además, el artículo 14 del precitado Real Decreto 629/1993 regula los 'Contratos-tipo' estableciendo que '2. Los contratos-tipo deberán contener, además de las características esenciales de los mismos, ajustadas en todo caso a lo dispuesto por la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, los requisitos y condiciones para su modificación y resolución anticipada, el sometimiento de las partes a las normas de conducta y requisitos de información previstos en la legislación del Mercado de Valores, y, en general, los requisitos que, según las características de la operación de que se trate, se establezcan por el Ministro de Economía y Hacienda. '

Resulta irrebatible que la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a 'quien se ampara en la realidad de dicha información ' ( SAP Zaragoza 19-3-2012 ), SSAP Gijón 21-11-2011 y 8-3-2012 , entre otras) esto es a la entidad bancaria.

2.-Error en la contratación: esencial y excusable.

La reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 , ha fijado una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento denunciado. Particularmente su fundamento de derecho cuarto señala:

' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' -imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos, y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I.-En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias,

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos de incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas -y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. SÍ no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

Fondo.-

1.-'Dies a quo ' para el cómputo del plazo de caducidad de 4 años de la acción de nulidad.

No se acepta la tesis de la Entidad Bancaria.

El dies a quo en cuanto al plazo de caducidad de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad ha de computarse

-Desde la consumación del contrato, a no confundir con la perfección del contrato, momento aquél, el de la consumación, que coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas, partes ( STS de 11 de junio de 2003 , que cita las de 5 de mayo de 1983 , 11 de julio de 1984 y 21 de marzo de 1989 ).

El contrato que nos ocupa implica relación de tracto sucesivo y prestaciones periódicas y no de cumplimiento instantáneo.

Del confuso texto de la denominada 'Orden de valores ' que se aportó como documento número 7 de la demanda parece deducirse que la fecha de la recompra se dilata al 31-12-2050, esto es, casi 44 años y medio después de la firma de la referida 'Orden de Valores ' a 19-7-2006.

Por lo que la consumación y, en consecuencia, el 'dies a quo' para el cómputo de la caducidad cuatrianual, no se habría producido sino hasta el completo cumplimiento de las prestaciones de ambas partes, el momento del vencimiento del contrato, esto es hasta el completo transcurso del plazo por el que se concertó que era hasta 31-12-2050 fecha en la que era de producirse el reembolso del principal de 40.400 euros.

-Pero es que incluso, abundando en el razonamiento contenido en la sentencia de la AP de Palma de Mallorca número 91/2011 transcrita parcialmente por la representación procesal de la Sra. Leonor en su escrito de oposición al recurso (folios 465 vto y 466 de las actuaciones ) y en el mejor de los casos para el Banco el plazo de caducidad no podría empezar a computarse sino hasta que la Sra. Leonor pudo tener pleno conocimiento del producto contratado - suscripción de aportación financiera subordinada de FAGOR por un importe de 40.400 euros- y de que se le había, suministrado la incorrecta o insuficiente información de la que hace derivar el invocado error momento desde el que hasta la interposición de la demanda no cabe afirmar transcurriera más de cuatro años.

2.- Fondo.-

En este apartado se examina el motivo 2.- recogido en el FJ PRIMERO de la sentencia subdividido en los apartado 2.1; 2.2; 2.3; 2,4 y 2.5.

En esencia se sostiene que ha existido una errónea valoración de la prueba que ha permitido concluir al Juzgador que concurrió en la suscripción del producto-aportaciones financieras subordinadas de FAGOR-un vicio invalidente del consentimiento y en concreto, un error esencial y excusable

Argumenta en esencia:

-Que no existía relación de confianza con la Entidad BANCO SANTANDER.

-Se cuestiona la Habilidad de la deposición de la hija de la Sra. Leonor entendiendo que procede dar mayor credibilidad a la testifical del empleado de BANCO SANTANDER SA D. Ezequias : ha existido una información suficiente del producto como se deriva del folleto explicativo y anexos, de la deposición del Sr. Ezequias y de la propia orden de compra.

-La condición de experta inversora de la Sra. Leonor al haber suscrito con anterioridad participaciones preferentes de BANCO SANTANDER SA.

-Confirmación por la propia actitud de la demandante quien deja transcurrir seis años recibiendo dividendos hasta la presentación de la reclamación.

No cabe efectuar reprocha alguno a la sentencia dictada en la instancia.

En el FJ SEGUNDO a partir el folio 375 de las actuaciones el Juzgador pasa a realizar un examen pormenorizado que abarca las declaraciones de la demandante, de su hija Delia y de la testifical de D Ezequias .

La relación de confianza profesional con BANCO SANTANDER SA ya se explícita en la sentencia '(.....)la cuestión esencial es que a la demandante le tocó la lotería, momento en que pudieron invertir ,lo que no habían podido hacer con anterioridad, porque fue a partir de ese momento cuando el Banco Santander, donde tenia depositados sus ahorros la demandante, ya que su difunto marido tenia una importante relación de confianza con el anterior Director de Sucursal, (.....)'.

Esta relación con BANCO SANTANDER ya existía con anterioridad al fallecimiento del marido de la Sra. Leonor (21-2-2002) como se expuso en el HECHO SEGUNDO de la demanda sin que fuera impugnado este extremo en el escrito de contestación a la demanda.

No puede ser calificada como una actuación contractual absurda o ilógica la circunstancia de suscribir un producto en base a la confianza que a la demandante le originaba un profesional bancario de una Entidad con la que ya su difunto marido habla tenido relación, máxime teniendo en cuenta las características de formación general y financiera de la demandante.

BANCO SANTANDER SA sostiene que ha de darse plena credibilidad a la deposición testifical de D. Ezequias y rechazar o desvirtuar la deposición testifical de Dña. Delia.

El argumento no puede ser acogido. La prueba testifical es una prueba personal percibida de forma directa por el Juzgador en el ámbito de un juicio presidido por las características de la oralidad, inmediación y contradicción.

Imputar a la hija de la demandante parcialidad supone que, en igual lógica, haya de imputar a D. Ezequias igual circunstancia de falta de objetividad al tratarse de un empleado de la ahora demandada.

Pero en cualquier caso la integración de

1°.- Las condiciones personales de Dña Leonor con 80 años de edad en el momento de la suscripción del producto y su formación académica.

Es significativo e) texto de la sentencia a este respecto ' (....)es natural de una aldea de la provincia de Pontevedra, donde de forma intermitente fue a la escuela hasta los diez años ya que debía cuidar también a los animales que tenia la familia y trabajar en el campo, que casi no sabe, en consecuencia, leer ni escribir (.....)'.

2°.- La formación académica de su hija Dña Delia quien acompañaba a su madre '(.....) pero es que también estudió hasta los 11 o 12 años, no cuenta con el graduado escolar, y ha trabajado vendiendo helados y posteriormente limpiando casas (.....)'.

3°- El confuso texto del contrato suscrito denominado 'Orden de valores ' aportado como documento numero 7 de la demanda o 6 de la contestación a la demanda o la complejidad del texto adjuntado como documento número 5 de la demanda denominado ' Folleto Informativo FAGOS ELECTRODOMÉSTICOS, S. COOP EMISIÓN DE APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS Y ADMISIÓN A NEGOCIACIÓN de 40 páginas de extensión con caracteres tipográficos pequeños y pleno de terminología técnica.

Permiten al Tribunal llegar a la conclusión de que la Sra. Leonor no tuvo cabal conocimiento del producto que contrataba ni, específicamente, del piazo para la devolución del importe invertido.

Los anexos al documento 6 de la contestación, el encabezado con fa expresión ' Producto Rojo' y el denominado 'Anexo 1' en el que con su firma la demandante manifiesta haber recibido información suficiente y haber comprendido el producto resulta inocua a la vista de lo expuesto en los párrafos precedentes: formación académica y financiera de la demandante y suscripción del producto en base a la relación de confianza con BANCO SANTANDER.

Resulta contrario a toda lógica y abona el error esencial en el que incurrió la demandante que dado el perfil inversor conservador de la actora;,su edad en el momento de suscripción del producto (80 años ), y el interés de obtención de dividendos a corto plazo, se suscribiera por la demandante con conocimiento un producto que cifraba el rescate del principal al año 2050.

El hecho de que Dña. Delia acompañe a su madre que en el momento de suscripción del producto rondaba los 80 años, según declaró en sede de interrogatorio, no origina en el Tribunal sorpresa alguna sino que entiende que ha de calificarse como un comportamiento normal.

Todo ello implica que el error es esencial puesto que recayó en el periodo de duración de lo contratado y, en consecuencia, en el momento en que era factible contractualmente el rescate o recuperación del importe invertido.

En relación a la excitabilidad del error resulta patente a la vista de las circunstancias de formación académica, edad y cultura financiera tanto de la demandante como de su hija Dña. Delia, su consideración como cuente minorista así como de la legitima confianza en el consejo o las directrices de los profesionales bancarios de la Entidad demandada.

En relación a la suscripción de la demandante, al margen del producto objeto de la presente reclamación judicial, de participaciones preferentes con BANCO SANTANDER SA, ello o la convierte en una experta financiera en productos financieros complejos.

La suscripción obedeció al mismo esquema que el actual una inyección de dinero derivada de un premio de la Lotería Nacional, y la sumisión al consejo u orientación dada por los profesionales de banca de la Entidad demandada sobre la base de la confianza en los mismos motivada a su vez por la falta de formación financiera, tanto de la demandante como de su hija, y de otro asesoramiento externo que no fuera el de BANCO SANTANDER.

No ha existido una confirmación tácita de la denunciante en relación al producto suscrito en el procedimiento.

Para que exista una válida confirmación, que extinga la acción de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de nulidad, con conocimiento de la misma y una vez que haya cesado, ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla ( art. 1.311 CC ).

Sería necesario, por tanto, que la actora hubiera constatado el alcance y trascendencia del error y seguidamente haya realizado un acto concluyente que implique su voluntad de renunciar a la impugnación del contrato, para que éste siga vigente.

Pero en este caso no existe ningún acto que inequívocamente revele la voluntad de la actora de renunciar a la acción de nulidad y confirmar el contrato una vez que adquirió conocimiento del vicio invalidante, es decir del error padecido.

Y prueba de ello es la remisión de las cartas de reclamación extrajudicial a la Entidad que constan unidas como documentos 2.1, 2.2 y 2.3 de la demanda libradas una vez que toma conciencia de la naturaleza real y riesgos del producto contratado y específicamente del plazo de devolución del principal.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA.

CUARTO.-

Examen del recurso interpuesto por Dña. Leonor consignado como I.- ) en el FJ PRIMERO.

En el SUPLICO de la demanda se postulaba como uno de los pronunciamientos del SUPLICO '(.....) condenando a la entidad bancada (.....) a reintegrar (.....) más los intereses legales desde la fecha de la contratación (....)'.

Resultando que el Juzgador de instancia una vez acordada la nulidad del contrato de suscripción de aportaciones financieras subordinadas de FAGOR por vicio de error en el consentimiento esencial y excusable ubicó a fecha de la presentación de la demanda (3-12-2012) el' dies a quo' del devengo de los intereses legales.

Posición que no comparte la representación procesal de la Sra. Leonor quien propone en su apelación como 'dies a quo' del devengo de intereses la fecha de la contratación que fue el 13-7-2006 invocando para ello el articulo 1303 del CC .

Procede el acogimiento del recurso interpuesto integrando para ello los artículos 3__h6_1306art>1303 y 6_1310art>1307 ambos del CC .

El artículo 1303 del Código Civil dice que 'Declarada la nulidad de una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

El deber de restitución que impone el mencionado artículo, es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante (S 26-7-2000). Este deber de restitución nace de la ley y no necesita petición expresa ( SS 22-11-1983 y 24-2-92 ), en razón al principio iura novit curia.

Por su parte el articulo 1307 del Código Civil establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha'.

El Tribunal considera que la mención especifica relativa a la restitución de los intereses ' desde la fecha ' recogida en el articulo 1307 del CC ' in fine 'se refiere a la fecha de la contratación t esto es, la del 13 de Julio de 2006 que fue cuando se suscribió el producto a que se acota el presente procedimiento.

Por lo razonado procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

QUINTO.-

Procede la imposición a BANCO SANTANDER SA de las costas procesales generadas en la alzada por aplicación del articulo 398.1 de la LEC .

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto por Dña. Leonor por aplicación del articulo 398.2 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

I.-)Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER contra la sentencia de fecha 12 de Junio de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Donostia-San Sebastian en el Juicio Ordinario número 1087/2012 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida sin perjuicio del pronunciamiento que se recoge en el siguiente epígrafe II.- ).

Procede la imposición a BANCO SANTANDER SA de las costas procesales generadas en la alzada.

II.- )Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Leonor contra la sentencia de fecha 12 de Junio de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 4 de Donostia-San Sebastian en el Juicio Ordinario numero 1087/2012, y en consecuencia, revocamos la resolución apelada en el único extremo siguiente:

-Debiendo adicionarse a la cantidad resultante los intereses legales del articulo 1303 del Código Civil a contar desde la fecha de la formalización del contrato, el día 13 de Julio de 2006, más los intereses de los artículos 1101 y 1108 del Código Civil a contar desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de la presente resolución con aplicación desde esta sentencia de los intereses procesales de mora provistos en el artículo 576 de la ley de enjuiciamiento Civil .

Permaneciendo inalterables el resto de pronunciamientos contenidos en el FALLO de la sentencia recurrida.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto por Dña. Leonor

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución depositado por Dª Leonor .

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir constituido por Banco Santander S.A.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesal de conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala ( art 479,1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1° en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4° de la L.E.Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.