Sentencia Civil Nº 350/2013, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 209/2013 de 29 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00350/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24008 41 1 2012 0200866

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000209 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ASTORGA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000182 /2012

Apelante: NUEVO NAURU SL

Procurador: ANA ISABEL FERNANDEZ GARCIA

Abogado: JUAN LOPEZ-CONTRERAS MARTINEZ

Apelado: ASTURPLAZA SA

Procurador: ANA TERESA MARTINEZ GARCIA

Abogado: FRANCISCO JAVIER SAN MARTÍN RODRÍGUEZ

SENTENCIA NUM. 350-13

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a veintinueve de noviembre de dos mil trece.

VISTOen grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Procedimiento Ordinario 182/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº.2 de Astorga, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 209/2013, en los que aparece como parte apelante, NUEVO NAURU S.L., representada por la Procuradora Dña. Ana Isabel Fernández García y asistida por el Letrado D. Juan López-Contreras Martínez y como parte apelada ASTURPLAZA S.A., representada por la Procuradora Dña. Ana Teresa Martínez García y asistida por el Letrado D. Francisco Javier San Martín Rodríguez, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 27 de marzo de 2013 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Teresa Martínez García en nombre y represtación de la mercantil ASTURPLAZA S.A. frente a la mercantil NUEVO NAURU S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Isabel Fernández García, en los siguientes términos:

1.- Que debo declara y declaro que la mercantil NUEVO NAURU S.L. ha incumplido la cláusula cuarta del contrato de fecha 22 de octubre de 2001 en relación a las partidas relacionadas en el fundamento de derecho sexto de esta resolución.

2.- En virtud de lo anterior, debo condenar y condeno a la mercantil NUEVO NAURU, S.L. a abonar a la mercantil ASTURPLAZA S.A. la cantidad de veintiséis mil ciento setenta y seis euros con setenta y un céntimo (26.176,71 euros, más la cantidad que en ejecución de sentencia se fije como coste, valorado a precio de mercado, de los trabajos de pintura del techo del garaje del hotel ASTURPLAZA S.A. correspondiente únicamente a la zona de uso exclusivo del hotel, más la cantidad que en ejecución de sentencia se fije como coste, valorado a precio de mercado, de adquisición de las piezas de cubertería y vajilla relacionadas en el reverso del folio 130 de los presentes autos, debiendo detraerse a ambas partidas pendientes de cuantificar en ejecución de sentencia una vez fijado el importe a abonar, el coeficiente corrector de 18%.

3.- Debo declara y declaro procedente la aplicación de la penalización prevista en la cláusula octava del contrato de fecha 22 de octubre de 2001, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la mercantil NUEVO NAURU S.L. a abonar a ASTURPLAZA S.A. la cantidad final de 13.088,35 euros (detraído ya el factor corrector del 18%), más el 50% de la cantidad que en ejecución de sentencia se fije en relación al coste de los trabajos de pintura del techo del garaje del hotel ASTURPLAZA S.A. correspondientes únicamente a la zona de uso exclusivo del hotel y la cantidad que igualmente resulte en ejecución de sentencia en relación al coste de adquisición de las piezas de cubertería y vajilla relacionadas en el reverso del folio 130 de los presentes autos.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día 12 de noviembre actual.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la base de la celebración de un contrato de arrendamiento de industria el 22 de octubre de 2001, que tuvo por objeto un establecimiento hotelero, sito en la Plaza de España 3-5, de Astorga, que opera bajo la denominación 'Hotel Asturplaza', por un plazo de diez años, y del incumpliendo de la cláusula cuarta del mismo, relativa al estado en que deberían devolverse el edificio y todos sus muebles e instalaciones, por la mercantil arrendadora (ASTURPLAZA, S.A.) se demandó a la arrendataria (NUEVO NAURU, S.L.) reclamándole, con base en un informe pericial confeccionado por un Arquitecto Técnico, 529.551,88 euros, presupuestados para dejar el establecimiento en las condiciones en que, según la actora, se debió entregar, más 264.775,94 euros, que es el cincuenta por ciento de la anterior cantidad, a que considera tiene derecho con base a la cláusula penal por ambas partes convenida y plasmada en la estipulación octava del contrato.

Opuesta la demandada, en cuanto no reconoció el incumplimiento que se le imputaba, la sentencia de la primera instancia estimó parcialmente la demanda, ya que, tras interpretar la referida cláusula cuarta del contrato y valorar la prueba practicada, condenó a aquella a:

· Abonar 26.176,71 euros, importe de las obras a ejecutar y de los materiales a restituir, una vez aplicado un coeficiente corrector (reductor) del 18 por ciento.

· Abonar la cantidad que en ejecución de sentencia se fije en concepto de pintura del techo del garaje correspondiente a la zona de uso exclusivo del hotel valorada a precio de mercado y la cantidad que en idéntica fase se determine en relación al valor a precio de mercado de las piezas (vajilla, cristalería y cubertería) relacionadas en el reverso del folio 130 del procedimiento, debiendo detraerse a ambas partidas pendientes de cuantificar el coeficiente corrector del 18 por ciento.

· Abonar la cantidad de 13.088,35 euros (50% de los 26.176,71 euros antes referidos), más el 50 por ciento de la cantidad que en ejecución de sentencia se fije en relación al coste de los trabajos de pintura del techo del garaje y al coste de adquisición de las piezas de cubertería y vajilla. Todo ello como consecuencia de la aplicación al caso de la cláusula penal.

Dicha resolución, pese a la importante diferencia existente entre lo reclamado y lo reconocido, únicamente se recurrió en apelación por la representación de la demandada, que, en síntesis, erige en motivos de su recurso los siguientes:

1. La interpretación de la cláusula cuarta del contrato.

2. La infracción del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que impide dejar para ejecución de sentencia la concreción de partidas como las dos referidas (pintura techo de garaje y valor de ciertas piezas de vajilla, cristalería y cubertería desaparecidas), lo que, según se dice, debería conllevar su exclusión del fallo recurrido.

3. Impugnación de todas y cada una de las partidas que fundamentan la estimación, siquiera sea parcial, de la demanda (pintura del techo del garaje, pintura plástica impermeable para fachadas; esmaltado aspecto forja para superficies metálicas; carpintería exterior e interior; alicatados, chapados y prefabricados; encimera mármol crema; extractor CJTX-C7/7-05; reparación y limpieza de vidrios artísticos; reparación Renault Kangoo; reposición de vajilla, cristalería y cubertería; y reposición de mantelería).

4. Improcedencia de la aplicación de la cláusula penal.

5. Procedencia de la imposición, en todo caso, de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandante, en base a que ha litigado con temeridad.

SEGUNDO.-Sobre la interpretación de la cláusula cuarta del contrato.-

Transcrita en la resolución recurrida, entre la interpretación que de la misma en ella se hace y que con encomiable capacidad de síntesis resume la representación recurrente señalando que la juzgadora interpretó que 'el hotel debía entregarse en buen estado salvo los deterioros normales derivados de uso. Con la especialidad que debería estar pintado al menos en los últimos 21 meses y los pisos y carpinterías también barnizados en los últimos 21 meses, pero admitiendo los menoscabos debidos del uso normal', y la que propugna dicha representación, en concreto, 'considerar que el Hotel debería restituirse en perfecto estado, quedando a salvo el deterioro del uso normal. Pero teniendo en cuenta que en el momento de entregarse no estaba el hotel nuevo ni en perfectas condiciones, sino que tenía ya 21 meses de uso', lo que dispensaría a NUEVO NAURU S.L. de pintar y barnizar en los 21 meses inmediatamente anteriores a la devolución si el estado de conservación del inmueble y del mobiliario era similar al que los mismos presentaban cuando se tomó posesión de ellos (con 21 meses de antigüedad), a este Tribunal le parece que la primera se adapta más a la literalidad de su redacción ( art. 1281CC ): 'una vez haya trascurrido el periodo de duración pactado..... la arrendataria deberá dejar el inmueble en el mismo estado que tenía cuando se entregó el mismo, es decir, recién pintado hacía 21 meses y con los pisos y carpinterías recién barnizadas igualmente hacía 21 meses y ello sin necesidad de requerimiento expreso dirigido a la arrendataria, quedando a salvo los desperfectos derivados del uso normal del edificio, que es aquel que exige la diligencia de un buen y ordenado comerciante...', no existiendo datos para despejar las dudas que su interpretación encierra, acrecentadas tras la lectura de los argumentos esgrimidos en defensa de su tesis por la recurrente, en favor de ésta, por cuanto la misma reconoce que intervino activamente en su redacción y contribuyó por tanto a su oscuridad ( art. 1288 CC ).

Sentado ello, ninguna duda platea que es la arrendataria demandada sobre la que, con base al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recae la carga de probar que pintó y barnizó en los veintiún meses inmediatamente anteriores a la devolución del establecimiento hotelero. El que no lo hizo constituye un hecho negativo de dificultosa probanza y en cualquier caso la disponibilidad y facilidad probatoria está del lado de aquélla.

TERCERO.-Sobre la infracción del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los pronunciamientos de condena cuya concreción se deja para ejecución de sentencia.-

Aboga la recurrente por la exclusión del fallo de la resolución recurrida de las dos condenas a abonar cantidades no determinadas y cuya concreción se deja para ejecución y ello porque para dicha labor, en el presente caso, no basta con una simple operación aritmética a efectuar en la ejecución, sino que habrá que hacer mediciones, determinar calidades y acudir a valoraciones de mercado que no constan en el procedimiento, yendo ello mucho más allá de lo que permiten los artículos 209.4 º y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

A pesar del equívoco enunciado que precede a esta última norma (Sentencias con reserva de liquidación), el criterio que la misma sienta es precisamente el de impedir las sentencias con reserva de liquidación. Por lo tanto, cuando la pretensión tenga por objeto la reclamación de una cantidad de dinero determinada, frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, el demandante deberá fijar su importe exacto y, si no fuera posible, al menos fijar las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación de forma que ésta consista en una simple operación aritmética.

Aún cuando la norma parece dejar sin mencionar las condenas relativas a la reclamación de daños y perjuicios, que es uno de los supuestos más frecuentes y que es precisamente sobre el que gira el procedimiento de que dimana el presente recurso, la jurisprudencia y las opiniones doctrinales más autorizadas, desde un primer momento, se inclinaron por la aplicación de las disposiciones de los referidos preceptos a este tipo de condenas, si es que realmente no están incluidas en el supuesto de hecho de la norma.

Sobre la base, pues, de que la ley hace recaer en el actor la carga de cuantificar exactamente las cantidades a que asciende la reclamación objeto de la condena que pretende, los concretos términos de las dos condenas impugnadas con base en el incumplimiento de tales preceptos, no tiene su razón de ser en que la demandante no haya cumplido con aquella exigencia, puesto que solicitaba en su demanda la condena al pago de unas cantidades determinadas con base en un informe pericial a la misma adjuntado, siendo como consecuencia de la prueba practicada y de los criterios aplicados que la juzgadora optó por atender parcialmente a las pretensiones de la actora, careciendo de datos para determinar la cantidades correspondientes a los concretos conceptos que consideró susceptibles de indemnización (pintura del techo del garaje solamente y piezas de cubertería y vajilla relacionadas en el reverso del folio 130 del procedimiento únicamente).

A tal supuesto o situación le resulta de plena aplicación lo razonado y resuelto en STS nº 423/2012, de 28 de junio , expresamente citada en el escrito de oposición al recurso y que con cita a su vez de la STS, del Pleno, de 16 de enero de 2012 , en el Séptimo de sus Fundamentos, bajo el epígrafe"las sentencias de condena con reserva de liquidación, en relación con los artículos 209.4 º y 219 de la LEC", señala que 'el contenido de estos preceptos debe ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales - contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable que deba denegarse la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación.

Como se examinó en la citada STS del Pleno, cuando se produce esta situación cabe acudir a dos criterios que impidan la indefensión de las partes. Es posible remitir la cuestión a otro proceso o, de forma excepcional, permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución. Ambas soluciones han sido utilizadas en sentencias de esta Sala atendiendo a las circunstancias singulares de cada caso.

El elemento orientador para optar por una u otra solución es atender -partiendo de que debe ser un litigio en el que no pueda prescindirse de esta solución- a la mayor o menor complejidad del supuesto ( SSTS de 18 de mayo de 2009, RC n.º 725 / 2004 , 11 de octubre de 2011 , RIPC n.º 1285 / 2008 , 17 de junio de 2010 , RIC n.º 141 /2006), teniendo en cuenta que el criterio que remite a otro proceso cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, mientras que y el criterio remite a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, como regla, un menor coste.

B)En el presente litigio, la decisión de la sentencia recurrida -que acuerda dejar la determinación de una parte del importe de la indemnización para el proceso de ejecución de la sentencia- se ajusta a la doctrina expuesta, por las siguientes razones:

1. Esta decisión no tiene su origen en una deficiencia probatoria atribuible a la comunidad de propietarios demandante, que solicitó en la demanda la condena al pago de una cantidad de dinero determinada -no que se dictara una sentencia con reserva de liquidación-, y reclamó por la reparación de la fachada el importe que consideró adecuado según el informe pericial de parte acompañado a la demanda.

2. Esta decisión viene motivada por el criterio aplicado por la sentencia recurrida para determinar el importe de la indemnización. En esta sentencia se acuerda estar al informe del perito judicial, pero en este informe no quedaron valorados los gastos de puesta en práctica que podrían generarse en el momento de la reparación de la fachada, solo se puso de manifiesto que era posible un importante incremento del coste si para hacer las reparaciones era necesaria la instalación de andamios.

3. En consecuencia, en un momento del proceso en el que las partes ya no tenían un trámite adecuado para aportar prueba, surgió la falta de certeza, derivada del informe del perito judicial, sobre si sería necesaria o no la instalación de andamios para la reparación de la fachada.

4. A la demandante no le es exigible prever que, durante el proceso, como consecuencia del resultado de la prueba pericial judicial, se puedan plantear formas alternativas de efectuar las reparaciones en la fachada con una importante trascendencia económica, por lo que no se puede imputar a la demandante las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba, que afectaría al derecho de tutela efectiva.

5. La decisión adoptada por la sentencia recurrida está adecuadamente motivada con argumentos basados en la valoración de la prueba pericial judicial y en la evitación del enriquecimiento injusto, y va dirigida a evitar la indefensión de ambas partes.

6. La opción de la sentencia impugnada, al remitir la determinación del coste de los andamios a la ejecución de la sentencia y no a un proceso posterior, es, en la consideración de esta Sala, la adecuada, atendidas las circunstancias concurrentes, pues se trata de fijar el importe de un concreto concepto indemnizatorio que no reviste una especial complejidad.'

No pareciéndonos que la determinación del coste de la pintura del techo del garaje y del precio o coste de adquisición de las piezas de vajilla, cristalería y cubertería relacionadas en le folio 130 del procedimiento sea algo complicado y que precise de complejas mediciones y pericias y teniendo en cuenta que todo ello podría hacerse en la práctica por un único perito tasador acostumbrado a este tipo de valoraciones, que debería partir de cantidades y precios medios, el motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.-Sobre las concretas partidas y cantidades que fueron objeto de condena.-

Siguiendo el mismo orden recogido, a modo de resumen, en el Fundamento de Derecho Noveno de la resolución recurrida y que es el seguido en el escrito de recurso y dejando sentado desde ya que no volveremos a referirnos a la interpretación que propugna la recurrente de la cláusula cuarta del contrato ni a la susceptibilidad de dejar para ejecución de sentencia la concreción de ciertas partidas, por más que los argumentos se reproduzcan al impugnar las que pasamos a analizar, por cuanto la cuestión, o cuestiones, han sido tratadas y resueltas en los fundamentos anteriores, tenemos:

1ª)La cuantía que en ejecución de sentencia se determine en relación, exclusivamente, al coste de pintar el techo del garaje destinado a uso exclusivo del hotel, calculado a un precio de mercado.

Se discute si la actora ha probado o no si el referido techo estaba mal pintado y presentaba defectos. Lo cierto es que aparece incluido en el informe del Sr. Lorenzo entre las superficies a pintar, que el testigo de la parte demandada D. Teodulfo , cuyo testimonio utilizó la juzgadora para no condenar a pintar el resto de los interiores del hotel, manifestó que en 2010 pintó la totalidad de los mismos, excepción hecha del referido techo y que ninguna prueba existe en los autos de que dicha concreta parte se hubiera pintado en los veintiún meses previos a la puesta a disposición de la actora apelada del hotel arrendado.

Por lo tanto, la partida no debe ser excluida de las que integran el objeto de la condena.

2ª)Pintura plástica impermeabilizante para fachadas (4.113,78 euros).

El reconocimiento de esta cantidad se ataca en el recurso acudiendo a argumentos tales como que no se ha probado que la referida fachada estuviera en mal estado, que la misma es de piedra en su práctica totalidad y que en la parte en que no lo es presenta un acabado en mortero que lleva incorporada la pintura y que, por eso, no se puede pintar, que la única parte externa susceptible de pintura se pintó tan solo unos meses antes de la devolución del edificio, que los peritos de la demandada Sres. Simón y Prudencio en sus informes hablan únicamente de manchas naturales de la piedra porosa exterior que se pueden considerar normales, que el perito de la actora Sr. Lorenzo no tuvo en cuenta la singularidad del edificio y que además en ningún lugar de su informe se dice que la fachada esté dañada y sí solo que presenta signos de suciedad y, por último, que los orificios dejados por unos taladros en la piedra y que se advierten en diversas fotografías ya existían cuando la demandada recurrente se hizo cargo del edificio, considerando no obstante y en cualquier caso que no son más que un deterioro normal.

Examinada la prueba, en el informe del perito de la actora (folio 356 y ss), consta que 'El estado de conservación de la fachada presenta evidentes signos de suciedad, pudiéndose deducir que no se ha producido limpieza en la misma, desde el momento de la finalización de la obra. Será necesario acometer la pintura del revestimiento y de los barrotes y barandillas de los balcones', añadiendo que 'Existen evidencias de la instalación de un rótulo de publicidad, que ha dejado taladros en la piedra, que deberían reparase'. Al folio 367 de los autos y formando parte de un anexo de dicho informe, obran varias fotografías en las que se advierten los referidos taladros en la piedra y en las que, que por la lejanía a que se hizo la concreta fotografía, no se aprecian las manchas de suciedad a que alude el perito. Al folio 381, dentro del anexo II (medición y presupuesto) de dicho informe, se incluye una pintura especial fachadas elástica e impermeable (Tajamont Elastic), previo lavado de polvo y suciedad superficiales, plastecido grietas con plaste especial, imprimación acrílica y dos manos de acabado presupuestada, en base las mediciones efectuadas (22,00 mts x 11,50 mts = 253,00 m2) y a un precio el metro cuadrado de 16,26 €, en 4.113,78 euros.

A los folios 187 y 188 obran fotos de la fachada principal del edificio, incorporadas al acta notarial adjuntada a la demanda como documento nº 6 y más fotos de dicho elemento aparecen en el informe pericial de la demandada confeccionado por el Arquitecto D. Prudencio (folios 696 y ss), en concreto a los folios 701 y 702, informando el perito que 'En fachada se observan manchas puntuales en la piedra caliza en las zonas de los balcones, debido a que es una piedra muy porosa y al arrastre del agua de lluvia'.

Y a los folios 673 y ss y 689 y ss obran sendos dictámenes del Arquitecto D. Simón , confeccionado uno el 23 de diciembre de 2011 y otro el 12 de junio de 2012, sobre las circunstancias observadas por el referido técnico en el reconocimiento del inmueble, recogiendo en ambos la constatación de 'manchas naturales de la piedra porosa al exterior y expuesta a las inclemencias del tiempo. Sobre todo en los lugares de mayor escorrentía como balcones'.

Sobre tales bases y tales pruebas no está en condiciones este Tribunal, como pretende la representación recurrente, de afirmar que toda la fachada principal del hotel es de piedra, por más que en las fotografías se aprecie que al menos una parte de la misma está acabada en dicho material y menos aún que la misma no es susceptible de pintura, pues ni el informe pericial del Sr. Prudencio ni los dictámenes confeccionados a otros efectos por el Sr. Simón contradicen en este aspecto, o al menos no lo hace abiertamente, al informe pericial de la parte actora ni proporcionan argumentos para que esa parte tan importante del hotel, cual es su fachada, y que reconocen que presenta manchas, por más que éstas sean naturales y en parte fruto de la calidad de la piedra, no pueda ser adecentada, como en nuestras ciudades se viene haciendo con edificios con fachadas de todos los acabados posibles.

Por lo tanto, no habiéndose acreditado dicho lavado de cara en los últimos veintiún meses ni que los taladros que presentan ciertas piedras fueran anteriores al contrato de arrendamiento, la partida no debe ser excluida de las que integran el objeto de la condena.

3ª)Esmaltado aspecto forja para superficies metálicas (976,06€).

La sentencia de primera instancia incluye esta concreta partida porque la demandada no acreditó haber aplicado el referido esmaltado en las superficies metálicas en los veintiún meses inmediatamente anteriores a la entrega (devolución) del edificio.

La recurrente insiste en que no solo no hay prueba alguna que acredite su mal estado, sino que incluso, con base al dictamen del Sr. Simón , puede afirmarse que las barandillas están en perfecto estado, por lo que, teniendo en cuenta la declaración del ya referido Sr. Teodulfo , según la cual él pintó todo el hotel excluido el techo del garaje, solicita se excluya la referida cantidad de las que se integran en la suma total objeto de condena.

Examinada la prueba, una vez más Don. Lorenzo al entrar en el análisis del estado de conservación del edificio y más en concreto de la fachada, de la que, como ya hemos dicho, dijo que presentaba 'evidentes signos de suciedad', dictaminó la necesidad de acometer la pintura no solo del revestimiento, sino también de los barrotes y barandillas de los balcones, sin que el informe pericial de la demandada recoja dato alguno al respeto, por más que el mismo se confeccionó sobre la base de los daños referidos en el informe Don. Lorenzo .

Ciertamente, los dictámenes del Sr. Simón , confeccionados a otros fines, refieren que las barandillas presentan un 'acabado en pintura en perfecto estado. No se ven repasos posteriores'.

Es posible que en tal estado resulte absurdo pintarlas, mas de lo que no cabe la menor duda es que su pintado prolongaría la vida útil del acabado, retrasaría en el tiempo el momento en que la pintura se presentara como necesaria y, conforme a lo que ya hemos razonado, el contrato obligaba a pintar en los veintiún meses inmediatamente anteriores a la entrega, lo que, sobre dicha concreta y mínima parte del edificio, no puede deducirse se haya hecho a la vista de los contradictorias dictámenes de los técnicos y con la sola declaración del referido testigo, de la que no puede deducirse (se le podía haber peguntado expresamente sobre dicho extremo) que haya pintado las referidas barandillas de la fachada, máxime cuando reconocido está que sobre ésta ninguna actividad de conservación o restauración se abordó.

El motivo debe, pues, ser rechazado.

4ª)Carpintería exterior e interior (18.221,15 euros).

La partida es la suma de tres subpartidas: barnizado de carpintería exterior (12.341,79 €), barnizado de carpintería interior (4.969,36 €) y reparación de dos armarios y tres muebles TV y portaneveras de madera deteriorados (910 €). Las tres son objeto de impugnación por la recurrente: la primera, porque la mayor parte de la carpintería exterior del hotel es de aluminio y por lo tanto no susceptible de ser barnizada, porque las partes en madera de la cervecería habían sido barnizadas y porque del acta notarial adjuntada a la contestación a la demandada se extrae que tanto la carpintería exterior como el resto de elementos de madera de la taberna se encontraban en perfecto estado; la segunda, porque parece se está refiriendo a puertas y jambas y, salvo que estén deterioradas, no precisan ser barnizadas; y la tercera, porque las fotografías del acta notarial adjuntada a la demanda exageran los defectos, porque éstos, en su caso, derivan de un uso normal y porque del informe de"Muebles Combinados Rojas, S.A."(documento nº 16 de la contestación a la demanda, folios 711 a 731 del procedimiento) se deduce que todo el mobiliario se encontraba en buen estado.

Empezando por la primera (9.4 del anexo 2 -Medición y presupuesto- del informe pericial Don. Lorenzo (fol. 381 del procedimiento), de su lectura se deduce que las superficies a barnizar en ningún caso se refieren a carpintería exterior de aluminio pues se habla de 'barnizado con poliuretano, sobre carpintería de madera' y cuando se individualiza a efectos de efectuar las necesarias mediciones, se incluyen vigas de cervecería, patio de cristales, panelado recepción, tabique móvil, ventanas cervecería, barra cervecería y mostrador recepción, todo lo cual se reconoce por la recurrente es de madera, aunque se diga, a continuación , que se pintaron en los veintiún últimos meses.

Sobre este particular, una vez más, coincidimos con la juzgadora en que la carga de la prueba recaía sobre la demandada y que ni el estado de conservación de los referidos elementos de madera ni la declaración testifical del Sr. Teodulfo sirven para acreditar el cumplimiento de la obligación, que en relación con algunos elementos puede parecer absurda o cuando menos exagerada, pero que las partes se cuidaron de plasmar en su contrato (edificio recién pitado hacía 21 meses y con los pisos y carpintería recién barnizados igualmente hacía 21 meses).

Lo mismo y sin ningún añadido ni matización cabe decir respecto a la carpintería interior, por más que, de un modo principal, se concrete en puertas y jambas y que la parte apelada haya contestado con el silencio a la pregunta que la recurrente se hace en su escrito de recurso sobre el sentido que tiene pintarlas y barnizarlas si están bien.

Por último, por lo que se refiere a la reparación de ciertos muebles (dos armarios y tres muebles de televisión y portanevera), en contra de lo que sostiene la recurrente, las fotografías del acta notarial adjuntada a las demanda como documento nº 6 y que la juzgadora, con un encomiable detalle y esfuerzo, examinó una por una para concluir cuáles reflejaban daños que excedían de lo que podía considerarse un deterioro derivado de un uso normal, a nuestro modo de ver y de valorar la obligación asumida por la arrendataria a la firma del contrato, en ningún caso exageran los defectos, que son los que son y que se aprecian perfectamente en ellas y que no quedan desvirtuados por el informe de 'Muebles Combinados Rojas, S.A.' (folios 711 y ss), que simplemente los silencia.

El motivo debe ser desestimado.

5ª)Alicatados, chapados y prefabricados (785,24 €).

Se refiere la partida a una serie de baldosas de la cocina que la retirada de los electrodomésticos dejó al descubierto y evidenció que se encontraban dañadas, daños que, dada su evidencia, no niega la recurrente, mas sí que existieran cuando hizo entrega del inmueble, como lo prueba, según ella, el que no aparecieran reflejados en el acta notarial antes referida ni en ninguna de las fotografías a la misma incorporadas.

Con ser ello cierto, la lógica de los hechos nos impone su preexistencia, pues de las fotografías nº 14 y 15 del informe Don. Lorenzo (folio 368 vto. del procedimiento) se deduce que no tiene explicación que las baldosas se rompieran y, sobre todo, que los azulejos de la pared se taladraran tras retirar los muebles y una vez tomada posesión del edificio por la propiedad, obedeciendo, sin duda, la razón de su no consignación ni reflejo fotográfico en la referida acta notarial a que tanto las roturas como los taladros estaban ocultos bajo o tras los muebles de la propia cocina.

La partida debe ser mantenida.

6ª)Encimera mármol crema (525,30 €).

Aún reconociendo la existencia de 'una pequeñas muescas' en las encimeras de los baños, la demandada recurrente, una vez más, considera que las fotografías del informe pericial de la actora las exageran, que, teniendo en cuenta que su grosor es de dos centímetros, la valoración de su reparación es a todas luces excesiva, máxime si no se ha probado que haya necesidad de sustituirlas y que no baste con la aplicación de un producto de relleno.

La cuestión que se suscita, una vez más, es técnica y la prueba propuesta a instancia de la representación demandada ni confirma ni contradice , pues omite toda referencia, la pericial de la contraparte en la que se reflejan los daños en las fotografías 29 y 30 (folio 372 del procedimiento) y se presupuesta su sustitución, careciendo de datos este Tribunal para afirmar que la misma es innecesaria y que es posible su reparación o que la sustitución no debe conllevar la del faldón y zócalo de la encimera, a lo que el perito Sr. Prudencio , como acabamos de decir, no le prestó la más mínima atención, pese a confeccionar su informe a la vista del adjuntado al escrito rector del procedimiento.

Luego la partida no debe se eliminada.

7ª)Extractor CJTX-C7/7-05 (2.195,20 €).

En el informe Don. Lorenzo , con ocasión de los daños observados en la planta sótano, se reflejó que 'la extracción y ventilación no funcionaba, por lo que es necesaria la sustitución de los motores, ya que están quemados', sustitución que, partiendo de que eran dos, presupuestó en 2.195,20 euros.

Los argumentos esgrimidos por la representación recurrente para evidenciar la improcedencia del reconocimiento de dicha cantidad en este caso resultan determinantes para cuando menos sembrar la duda del Tribunal sobre la situación del deterioro (se dice que quemados) de los extractores al tiempo de la entrega del inmueble y, como consecuencia, al incumbir la prueba a la parte actora, para desestimar esta su reclamación. Así, en primer lugar, resulta significativo que en el acta notarial levantada tras la entrega se omitiera toda inferencia a tan significativo y trascendente avería, más teniendo en cuenta el detalle con que en ella se entró a recoger hasta los más mínimos defectos y, en segundo lugar, no menos dudas despierta que no se hayan tratado de subsanar tal omisión y de reforzar la reclamación del precio de los extractores con la factura de los que necesariamente tendrían que haberse adquirido en sustitución de los averiados, más teniendo en cuenta que entre el vencimiento del contrato y el levantamiento de dicha acta y la presentación de la demanda trascurrieron más de cinco meses.

Por lo tanto, la cantidad en que la demandada se estimó ha de reducirse, en principio, en 2.195, 20 euros, que quedan en 1.800,06 eurostras aplicar el coeficiente corrector del 18 % aplicado en la resolución recurrida.

8ª)Reparación y limpieza de vidrios artísticos (1.150 €).

Como en el caso anterior, refleja la realidad la recurrente cuando constata que ni en el acta notarial (docum nº 6 de la demanda) ni en el informe Don. Lorenzo se contiene referencia alguna ni fotografías de las vidrieras del patio rotas, de lo que no existe otra constancia que la fotografía nº 12 (folio 368 vto.) del referido informe, en la que el daño apreciado es mínimo y la suciedad no se advierte, por lo que la partida, máxime teniendo en cuenta que su elevada cuantía (1.020€) no se explica, debe ser eliminada.

Aplicando a la misma el referido coeficiente corrector (reductor) del 18 %, la cantidad en que la demanda fue estimada debe ser rebajada en otros 861 euros.

9ª)Reparación Renault Kamgoo (3.000 €).

Aunque sobre la misma en el escrito de recurso se dice que es la partida más difícil de rebatir por cuanto se descuidó la prueba sobre el coste de reparación del referido vehículo, sin embargo, a los ojos de este Tribunal y más tras examinar las fotografías que del mismo obran a los folio 189 y 189 vto. y que reflejan los daños de pintura que el mismo presentaba, sin duda de una entidad muy inferior a la cantidad presupuestada por Don. Lorenzo para su reparación, dicha partida no debe engrosar la cantidad en que la demanda deba ser estimada y no porque la furgoneta no presentara daños, que acabamos de decir los reflejan las fotografías, sino porque no existe prueba de su concreto importe, pues la profesión del referido perito, Arquitecto Técnico, no le capacita para valorar lo que costara reparar unos rayones en la pintura, como por lo demás lo demuestra una valoración tan desatinada.

Es por ello que la cantidad reconocida en primera instancia debe sufrir una nueva rebaja, está vez de 2.460 euros(82% de 3.000 €), sin que, en base al hecho acreditado de la evidencia de los daños, debamos dejar para ejecución de sentencia la concreción de la partida, pues ésta, desde un principio, estaba perfectamente individualizada e incumbía a quien la reclamaba justificar y determinar su concreto importe, lo que, por las razones dichas, no hizo.

10 ª)Reposición de vajilla, cristalería y cubertería (en la cantidad que en ejecución de sentencia se determine).

Arguye la recurrente que la faltas, relacionadas en el reverso del folio 130 de los autos, están suficientemente compensadas con otras cosas dejadas en el hotel, porque así se había pactado entre las partes, en concreto en el acta notarial tantas veces referida (al reverso del folio A06710987, folio 126 vto. del procedimiento). Sin embargo, de la lectura de dicho folio se deduce el acuerdo de las partes con ciertos inventarios y descripciones, mas no que hayan convenido en la compensación que se alega entre lo echado en falta y lo dejado en depósito.

Luego el motivo debe ser rechazado.

11ª)Reposición de mantelería (960,96 euros).

La sentencia de instancia solo concede 960,96 euros por la falta de 416 servilletas (2,30 euros por servilleta) frente a los 15.372,85 euros reclamados por la reposición íntegra de todos los juegos de mantelería.

En el escrito de recurso se dice que la juzgadora 'a quo' no se percató de que en el acta notarial, al folio A067110015 vto. (folio 153 vto del procedimiento), aún cuando en el"inventario de mantelería"consta la falta del indicado número de servilitas, consta también manuscrita la palabra 'compensado', de lo que se deduce el acuerdo conseguido por las partes sobre esta concreta partida y que se traduce en que nada se reclamaría por el referido concepto.

Aún cuando la referida argumentación pudiera reflejar lo sucedido, creemos que no existe base bastante para efectuar dicha interpretación, más cuando en este concreto capítulo fueron muy pocos los efectos que excedían de los entregados a la firma del contrato y en otros capítulos la compensación se reflejó al redactar el documento y a la misma letra (de ordenador) que el resto del mismo.

El motivo debe ser rechazado.

QUINTO.-Sobre la aplicación de la cláusula penal.-

Aplicada en la resolución recurrida, según la recurrente lo que debe llevar a su inaplicación es que los deterioros existentes en el edificio y sus instalaciones a la finalización del contrato son los normales derivados del uso ordinario que haría un ordenado comerciante de la cosa arrendada, por lo que no habría habido incumplimiento de sus obligaciones. A mayores y para reforzar su pretensión, se acude al carácter oscuro de la cláusula, que, en último término y subsidiariamente, se pide sera moderada.

Examinada la misma, ciertamente no constituye un ejemplo de una buena redacción, en la que, como ya hemos dicho, participaron activamente ambas partes contratantes, mas de su lectura se desprende la intención de penalizar cualquier incumplimiento evaluable económicamente con una indemnización equivalente al cincuenta por ciento de su montante económico y ello con el fin de reforzar la obligación de que el hotel y todas sus instalaciones fueran devueltos en perfecto estado (equivalente al propio de una antigüedad de veintiún meses) a la expiración del término contractual.

Por otra parte, si bien de una primera lectura pudiera deducirse que los que habían de sufrir la penalización serían D. Higinio y Dña. Candida , de la propia cláusula se infiere que éstos actuaban como fiadores solidarios de la mercantil arrendataria, por lo que resulta insostenible que ésta no deba responder del importe de la penalización, por más que NUEVO NAURU, S.L. no haya sido la inicial arrendataria ni firmante del contrato de 22 de octubre de 2001, pues en cumplimiento de una previsión del propio contrato sustituyó a quien sí lo fue (JOMANASA, S.A.) de la que eran socios las dos personas físicas citadas, que lo son también de la demandada.

Por lo tanto, la cláusula resulta plenamente aplicable.

En cuanto a su posible moderación, acierta la Juez, una vez más, al denegarla y ello en base a una reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que no permite la moderación que el Código Civil contempla para el incumplimiento parcial cuando precisamente la cláusula penal se ha previsto para el mismo y de la que es suficiente exponente la Sentencia nº 555/2013, de 23 de septiembre , que con cita de otras sentencias (7 noviembre 2006 , 20 diciembre 2006 , 15 octubre 2008 , 16 octubre 2008 , 19 de febrero 2009 , 31 de marzo 2010 y 12 de julio 2011 ), establece que 'la moderación prevista en el articulo 1154 del Código Civil no procede cuando precisamente la pena se ha establecido en contemplación a un supuesto de incumplimiento parcial'.

Previsto en el presente caso que el incumplimiento conlleva la obligación de indemnizar no solo en los daños producidos sino también de los prejuicios ocasionados que se valoran en el importe de la obligación incumplida más un 50% más, en concepto de cláusula penal, es claro que no cabe la moderación, puesto que la penalización se ha previsto para un supuesto de incumplimiento parcial.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO.-Sobre las costas procesales de la primera instancia.-

La apelante cuestiona que las costas no se hayan impuesto a la parte demandante, aún cuando la demanda haya sido parcialmente estimada y ello porque la misma se basaba en un 'penoso mantenimiento' y 'deficiente estado' del inmueble y del mobiliario necesario para el funcionamiento del negocio en el mismo instalado, cuando es así que el propio letrado de la actora, tras la practica de la prueba, terminó por reconocer la profesionalidad de la arrendataria.

El criterio legal en caso de estimación parcial de las pretensiones, recogido en el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es que cada parte asume las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, y la excepción la imposición a una de las partes cuando haya litigado con temeridad.

Con independencia de cualquier otra consideración que pudiera efectuarse, resulta incuestionable que aunque en términos relativos la demanda ha sido estimada en una pequeña parte (se reclamaban 529.551,88 euros por el incumplimiento de la cláusula cuarta del contrato, más 264.775,94 euros por aplicación de la penalización prevista en la cláusula octava), lo cierto es que la cantidad obtenida no resulta desdeñable, ascendiendo a 31.583,47euros, lo que en principio conlleva la aplicación de la regla general antes referida.

Alegada la temeridad por la recurrente, constituye la misma un concepto jurídico indeterminado que unas veces se ha predicado de aquellos sujetos que, sabedores de que el derecho o pretensión que tratan de actuar carece de fundamentos fácticos o jurídicos que lo amparen, desafían no obstante el riesgo al no obtener una sentencia favorable confiando que las vicisitudes procesales y las equivocaciones de la parte contraria, o los errores humanos que pueden incidir en la sentencia, propicien un resultado favorable a sus particulares intereses que legítimamente no tiene, y otras veces de quienes si hubiesen obrado con la debida diligencias se habrían podido enterar de que no les asistía la razón para sostener la postura que sostuvieron en el proceso. Nada de lo cual parece predicable de la conducta de la actora, por más que haya podido engordar el importe de su reclamación, pues se cuidó de que se levantara un acta notarial en la que se recogen con detalle hasta los más mínimos defectos, su reclamación se fundó, además de en una interpretación deficiente del contrato de arrendamiento, en una prueba pericial y en la jurisprudencia no es fácil encontrar resoluciones que, en base a una actuación temeraria, se impongan las costas al actor pese a ser estimada en parte su demanda.

En base a todo lo cual el motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO.-Por cuanto antecede, el recurso de apelación debe ser parcialmente estimado, pese a la alta consideración que merece la resolución recurrida, rebajándose la cantidad o cantidades determinadas en que la demanda ha de ser estimada a 21.055,65 euros la cifrada en 26.176,71 euros en la resolución recurrida y a 10.527,82 euros la cifrada en 13.088,35 euros , confirmándose en todo lo demás, lo que en materia de costas procesales se traduce en que no deban imponerse a ninguna de las partes las del recurso derivadas ( art. 398 en relación con el art. 394, ambos de la LEC ).

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimandoen parteel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Ana Isabel Fernández García, en nombre y representación de la entidad mercantil NUEVO NAURU S.L., contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Astorga, en fecha 27 de marzo de 2013, en los autos de Juicio Ordinario nº 182/2012 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 20 de junio siguiente, la revocamospara rebajar a VEINTIUN MIL CINCUENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (21.055,65 €) y a DIEZ MIL QUINIENTOS VEINTISIETE EUROS CON OCHENTA Y DOS CENTICMO (10.527,82 €) las cantidades concretas y determinadas reconocidas en los apartados 2 y 3 de su parte dispositiva, confirmándola en todo lo demás, sin hacer imposición expresa a ninguna de las partes de las costas procesales de la presente alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.