Sentencia Civil Nº 350/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1280/2012 de 10 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00350/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4012390 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 1280 /2012

t6

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 780 /2011

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 79 de MADRID

De: Carlos Miguel

Procurador: SARA NATALIA GUTIERREZ LORENZO

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a diez de mayo de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda y custodia seguidos, bajo el nº 780/11 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Carlos Miguel , representado por la Procuradora Doña Sara N. Gutierrez Lozano.

De la otra, como apelada-demandante Doña Marisol .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de abril de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora a Dª ESTHER MARTIN CABANILLAS, en nombre y representación de Dª Marisol contra D. Carlos Miguel , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1.- La atribución de la guarda y custodia de la hija de ambos litigantes, Sandra nacida en Madrid el NUM000 de 2001, a Dª Marisol permaneciendo compartida la patria potestad.

Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C Civil . Por tanto deberán comunicarse todas las direcciones que con respecto a su hija adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de la hija deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a la hija tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los gastos.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hija y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de la hija podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

2.- como régimen de visitas para D. Carlos Miguel , se acuerda que podrá estar con su hija, atendiendo a las siguientes especificaciones:

a). Fines de semana. El padre tendrá a su hija desde el viernes a las 17:00 horas hasta el domingo que los reintegrará en el hogar familiar a las 20:00 horas. Este régimen se llevará a efecto los fines de semana alternos.

b). En cuanto a los periodos vacacionales, de verano, Semana Santa y Navidad se adecuarán a los períodos vacacionales escolares aunque la menor no esté escolarizada y permanezca en casa o asista a guardería.

c). Las vacaciones de Navidad tendrá dos períodos:

.- Primer período: abarcará desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre.

.- Segundo período desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del último día no lectivo.

d). La Semana Santa será los años pares para la madre en su totalidad, y los impares para el padre, pudiendo de común acuerdo dividirlas en dos períodos.

e). El padre podrá tener a su hija durante la mitad de las vacaciones de verano, eligiendo en caso de discrepancia los años pares la madre y los impares el padre.

La elección del período de vacaciones escolares de verano deberá de constar al progenitor que no le corresponda optar ese año, antes del mes de junio; transcurrido este tiempo sin que el progenitor al que corresponda la elección haya comunicado el período elegido al otro progenitor, perderá su derecho pudiendo entonces elegir el período vacacional el otro progenitor.

3.- En concepto de pensión por alimentos, D. Carlos Miguel deberá entregar a Dª. Marisol , bajo cuya custodia queda la menor y con quien convive el hijo mayor de edad la cantidad de 140 € al mes para cada uno de ellos ( total 280 € mensuales), que deberá ser abonada en doce mensualidades. Dicha cantidad será pagada dentro de los cinco primeros días de cada mes y se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E., llevándose a cabo la primera actualización el 1 de enero de 2.013.

Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la hija, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,. siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él ( siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres. Deben de considerarse gastos extraordinarios los libros de texto y material escolar. Además, cada inicio de curso escolar, ambos progenitores deberán ponerse de acuerdo en las actividades que cada curso van a hacer la menor, para afrontar el gasto por mitad.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Carlos Miguel , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Marisol y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de mayo de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se acuerde 150 euros mensuales por los hijos y se excluya los gastos de libros de texto y material escolar como extraordinarios y se fije como gastos extraordinarios los gastos médicos sanitarios que no estén cubiertos por la SS y alega entre otras consideraciones que ha estado en desempleo hasta el 26 de marzo y que ha solicitado el subsidio que asciende a unos 400 euros .

Por su parte Doña Marisol se pide que se tenga por cumplimentado lo pedido por el Juzgado y se alega entre otras razones y considera que el padre negoció antes de la celebración del juicio con su letrado y la parte las cantidades en concepto de pensión de alimentos .

Por su parte el MF pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que la pensión es un deber elemental .

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos de los hijos comunes de 11 y 18 años de edad como nacidos el NUM000 de 2001 y NUM001 de 1994 respectivamente.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos no se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión alimenticia establecida en la sentencia apelada si tenemos en cuenta que el ahora recurrente percibe ingresos procedentes de la prestación pública derivada de su situación de desempleo constando a estos efectos que la prestación por desempleo de la que era beneficiario se extinguió el 26 de marzo de 2012 y sin que conste en los autos otros recursos económicos o medios con los que afrontar el interesado la pensión que se establece en la sentencia objeto de esta apelación, debiendo satisfacer sus necesidades de alojamientos y las derivadas de su sustento personal.

Si tenemos en cuenta que los hijos no generan especiales o excepcionales gastos de formación y educación la Sala estima ha de reducirse dicha prestación a un importe de 180 euros mensuales , 90 euros por cada hijo, que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada, cobrando vigencia esta medida desde la sentencia de primera instancia entendiendo consumidos los alimentos ya satisfechos por lo que no procede su reclamación, quedando fijados los alimentos para el año 2013 en 185¿22 € y operando la siguiente y próxima actualización el 1 de enero de 2014.

Procede en consecuencia estimar en parte el recurso planteado y revocar también en parte la sentencia recurrida.

Y en lo tocante a los gastos extraordinarios también la Sala considera ha de estimarse el recurso planteado .

En efecto , aplicando lo ya establecido por este Tribunal entre otras en resolución de 6 de octubre de 1998 , se está en el caso de revocar la resolución apelada, siendo así que esta Sala en dicho auto señaló que:'En, consecuencia y con carácter de generalización habremos de considerar en relación con la cuestión hoy controvertida que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquéllos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista.

Y todo ello sin perjuicio de lo que las partes, cual acaece en una litis matrimonial, puedan considerar extraordinario, modificando o matizando el referido concepto genérico, a través de sus propios actos ( artículo 7º del CC ..), o de la pactación formulada al amparo del artículo 90 del CC .., y sobre la base genérica del principio de respeto a la autonomía de la voluntad privada que consagra el artículo 1255 del referido texto legal .'

Es claro por consiguiente que ni los gastos de material escolar y aquellos que se refieren al pago de los libros de texto pueden tener esta consideración por cuanto tales partidas con claramente periódicas y en consecuencia previsibles, correspondiendo su importe a un concepto plenamente integrado en la pensión alimenticia ordinaria por lo que en este punto procede asimismo estimando sustancialmente el recurso planteado , revocar también la sentencia recurrida.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Carlos Miguel contra la Sentencia dictada en fecha 16 de abril de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid , en autos de guarda y custodia seguidos, bajo el nº 780/11, entre dicho litigante y Doña Marisol , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de disponer y declarar que se establece una pensión de alimentos de 180 euros mensuales , 90 euros por cada hijo, que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada, cobrando vigencia esta medida desde la sentencia de primera instancia entendiendo consumidos los alimentos ya satisfechos por lo que no procede su reclamación , quedando fijados, por lo tanto, los alimentos para el año 2013 en 185¿22 € y operando la siguiente y próxima actualización el 1 de enero de 2014.

Y se declara expresamente que los gastos de libros de texto y material escolar no son gastos extraordinarios sino que han de estimarse integrados en la pensión de alimentos y por consiguiente tienen la consideración de gasto ordinario.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.