Sentencia Civil Nº 350/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 6457/2012 de 16 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 350

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO

DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst. Sanlucar La Mayor nº 4

ROLLO DE APELACIÓN Nº 6457/12-N

JUICIO Nº 191/10

En la Ciudad de Sevilla a dieciseis de Septiembre de dos mil trece.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO Familia sobre divorcio procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dª Salome , representada por la Procuradora Dª Mª Teresa Moreno Gutiérrez, que en el recurso es parte apelante, contra D. Candido , representado por el Procurador D. Pedro Romero Gómez, que en el recurso es parte apelante, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 5 de Marzo de 2012, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, don Antonio Iglesias Monroy, en nombre y representación de DOÑA Salome , frente a DON Candido , debo decretar y decreto la disolución del matrimonio constituido entre ambos con fecha de 5 DE ABRIL DE 2.003, sin que quepa realizar especial pronunciamiento condenatorio en costas, y la adopción de los siguientes efectos rectores, sin perjuicio de los que deban producirse ipso iurepor la disolución del vínculo matrimonial:

Primero.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor Verónica a su madre, DOÑA Salome .

Segundo.- Se establece a favor DON Candido y en interés de la menor, un régimen de visitas que se configura como un derecho-deber de DON Candido a estar con su hija en los siguientes periodos:

Martes y juevesdesde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas. Si fueran festivos, pero no hubiera puente escolar, desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas.

Fines de semana alternos, desde las 16:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo. Los días no lectivos o festivos que sean inmediatamente anteriores o posteriores a los fines de semana que el padre haya de estar con el menor, se unirán a dicho fin de semana, produciéndose la recogida el último día lectivo a las 16:00 horas y la entrega el último día no lectivo en el domicilio materno a las 20:00 horas.

En Navidad, desde las 20:00 horas del día 23 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre (primer periodo), o desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 17:00 horas del día 6 de enero (segundo periodo), correspondiendo la elección del periodo, a falta de acuerdo, a la madre, los años pares y al padre, los años impares. En estos días no habrá visitas intersemanales ni de fin de semana. La elección del primer periodo incluye el lapso de tiempo que media entre las 17:00 y las 21:00 horas del día 6 de enero.

En Verano, desde las 12:00 horas del día 1 de julio hasta las 12:00 horas del día 16 de julio y desde las 12:00 horas del día 1 de agosto hasta las 12:00 horas del día 16 de agosto (primer periodo), o desde las 12:00 horas del día 16 de julio hasta las 12:00 horas del día 1 de agosto y desde las 12:00 horas del día 16 de agosto hasta las 12:00 horas del día 31 de agosto (segundo periodo), correspondiendo la elección del periodo, a falta de acuerdo, a la madre, los años pares y al padre, los años impares. En estos días no habrá visitas intersemanales ni de fin de semana.

En Semana Santa, desde el Viernes de Dolores a las 16:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 12:00 horas (primer periodo) o desde las 12:00 horas el Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección (segundo periodo), correspondiendo la elección del periodo, a falta de acuerdo, a la madre, los años pares y al padre, los años impares. En estos días no habrá visitas intersemanales ni de fin de semana.

Desde las 19:00 horas hasta las 21:00 horas los siguientes días:

El día de la onomástica de la menor y el día de su cumpleaños. En el caso de que le correspondiera estar con el padre en dichos periodos por aplicación de las normas anteriores, dicho período, es decir, desde las 19:00 horas hasta las 21:00 horas estará en compañía de la madre.

El día del cumpleaños del padre.

En el caso de que el día del cumpleaños de la madre correspondiera al menor estar con el padre por aplicación de las normas anteriores, desde las 19:00 horas hasta las 21:00 horas estará en compañía de la madre.

Las entregas y recogidas se efectuarán en el domicilio materno.

Desde el día 21 de marzo hasta el día 23 de septiembre el horario de entrega de las 20:00 horas se sustituye por el de las 21:00 horas. Los meses de junio y septiembre el horario de recogida de las 16:00 horas pasa a las 18:00 horas.

El anterior régimen se configura como susceptible de ser alterado puntualmente y por acuerdo previo y expreso de los progenitores.

Tercero.- Se atribuye durante el plazo de dos años a DON Candido el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en el número NUM000 de la CALLE000 de Olivares (Sevilla), así como los objetos de uso ordinario del mismo. DOÑA Salome podrá sacar los enseres de su exclusivo uso personal, previo inventario de lo que extraiga de la vivienda.

Transcurrido dicho plazo cada progenitor podrá usar del inmueble (directamente o mediante su explotación) por plazos alternativos de doce meses, comenzando a disfrutar los mismos el Sr. Candido .

Cuarto.- DON Candido habrá de abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija menor, Verónica , la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200 €) mensuales. La suma resultante será pagadera dentro de los 5 primeros días de cada mes mediante su ingreso en la cuenta que DOÑA Salome designe. Dicha cantidad será actualizada dentro de los 10 primeros días del mes de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo.

Cada cónyuge soportará el 50% de los gastos extraordinarios que se generen en relación con la descendencia común de ambos.

Quinto.- No se establece pensión compensatoria.

Sexto.- No cabe imputar a una u otra parte el abono del préstamo hipotecario, debiendo satisfacerse de acuerdo con lo establecido con la entidad prestamista.

Cada parte habrá de abonar la cuota correspondiente a la tarjeta Visa que nominalmente le pertenece '.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ.

Fundamentos

ÚNICO.-La sentencia atribuye el uso del domicilio familiar al padre al haber reconocido la madre que para su hija lo más beneficioso es residir en la localidad de Huevar pues allí está el colegio y su trabajo; esa atribución se establece por el plazo de dos años, se recurre por D. Candido esa limitación y por Dª Salome la atribución al padre; solicita también Dª Salome que se adecue el horario de visitas en determinadas épocas veraniegas; la guarda y custodia de la menor se le atribuye en la sentencia a la madre y en atención a ello y a lo recogido en el art. 96 C.C . el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar se debe atribuir a los hijos y al progenitor que ejerza la guarda y custodia; esto es lo que prevee la Ley y lo que debe recogerse en la sentencia con independencia que si esa atribución por cualquier causa no se ejercitara por quien la ha obtenido se pudiera pedir la modificación; por tanto se debe atribuir el uso a la hija y a su madre, lo cual no impide que si se constata que esta reside en Huevar y que no esta usando la vivienda, con claro fraude a la Ley, que no recoge un derecho ilimitado, sino un derecho en beneficio del hijo, se pudiera pedir la modificación; conviene por ello reiterar que el uso de la vivienda familiar se conceda para que efectivamente se ejercite y viva la hija y la madre en ese domicilio, cualquier otro disfrute de la vivienda es contrario al Art. 96 C.C .; lo que legitima la atribución del uso, es que con ello se atiende a la partida de habitación que es una de las recogidas en el concepto de alimentos; respecto a la cuestión del importe de la pensión de alimentos, que la sentencia establece en 200 euros mensuales, y que D. Candido pide se disminuya, hay que decir que el importe se debe establecer teniendo presente su finalidad de atender a las necesidades de los hijos, pero también teniendo presente la capacidad económica del obligado al pago, que en este caso es escasa; además y dado que el uso y disfrute de la vivienda se atribuye a la hija y a la madre es una circusntancias que se debe ponderar; atendiendo a todo ello resulta excesiva la cantidad fija en la sentencia, entendiendo esta Sala más razonable la cantidad de 140 euros mensuales; respecto al pago de la hipoteca hay que tener presente la doctrina que al respecto estableció el T.S. en la sentencia de 28 de Marzo de 2011 de que la hipoteca no constituye carga del matrimonio a los efectos del art. 90 y 91 C.C ., pues constituye una deuda de la sociedad de gananciales del art. 1362 nº2 C.C .; respecto al régimen de visitas, la sentencia ha tenido presente la circunstancia de la fecha en que se desarrollen y modifica la entrega de las 20 h. a las 21 h. y la recogida en los meses mas calurosos junio y septiembre de las 16 horas a las 18 horas, extremos razonables y que permiten en beneficio del menor adecuar las visitas a horas más lógicas atendiendo a la época estival; por tanto y dado que el régimen fijado es adecuado no procede modificarlo tal y como pedía la apelante; procede revocar la sentencia respecto a la pensión de alimentos. No hacemos pronunciamiento sobre las costas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente los recursos de apelación revocamos la sentencia y atribuimos el uso del que fuera domicilio familiar a la hija menor y a la madre y establecemos la pensión de alimentos en la cantidad mensual de 140 euros mensuales. No hacemos pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banesto-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

Asímismo deberá adjuntarse la autoliquidación de la TASA a la que se refiere la Ley 10/2012 de 20 de Noviembre, modificada por Real Decreto 3/2013 de 22 de Febrero y cuyo modelo para su pago se aprueba por Orden de 13 de Diciembre de 2012, con la modificación establecida en el citado Real Decreto.

En caso de no acompañarse justificante del depósito/s y/o de la Tasa no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.