Sentencia Civil Nº 350/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 840/2013 de 03 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 350/14

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot

En la ciudad de Elche, a tres de julio de dos mil catorce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 2941/11, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Montemar Torrevieja, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Moreno Garzón y dirigida por el Letrado Sr. Ferrer Gálvez, y como apelada la parte actora, D. Felipe , D. Octavio Dª Belinda , representada por el Procurador Sr. Ferrández Marco y dirigida por el Letrado Sr. Moreno Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 6 de mayo de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. D. Vicente GIMENEZ VIUDES en nombre y representación de Dna. Belinda , D. Octavio y D. Felipe contra la mercantil MONTEMAR TORREVIEJA, S.L. Y en consecuencia condeno a la demandada a la obligación de dotar de una capa de poliuretano de espesor de 30 mm, de 40 kg/metro cubico de densidad y conductividad térmica de 0,020 kcal/hco a las paredes medianeras y a levantar el rodapie de la vivienda, el trasdosado de paramentos con tabique de cartón yeso más aislamiento, reposición del rodapie y aplicación de pintura, con la condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en esta instancia e intereses previstos en art. 576 de la LEC .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 840/13, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 3 de julio de 2014.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.-La mercantil recurrente denuncia su primer motivo de recurso, que la sentencia de instancia incurre en incongruencia, ya que lo concedido no se corresponde con lo suplicado en la demanda.

El motivo no puede prosperar, porque como dice la STS de 6 mayo 2011 'No es incongruente si se le ha concedido algo que no coincide con exactitud con el texto literal del suplico, pero que se halla dentro de su contenido económico y jurídico.'. También la STS de 9 mayo 2008 ' la doctrina jurisprudencial mantiene un criterio flexible en la aplicación de la doctrina de la congruencia, y diversas SSTS han declarado que el examen de la concordancia o comparación que ésta supone ha de ser presidido por una racional flexibilidad (entre otras, SSTS de 26 de octubre de 1992 , 8 de julio de 1993 y 2 de diciembre de 1994 ); en esta línea de hermenéutica, esta Sala ha manifestado que no se requiere necesariamente una exactitud literal y rígida entre el fallo de las sentencias y las pretensiones deducidas, sino que basta que se de racionalidad, lógica jurídica necesaria y adecuación sustancial, lo que faculta la flexibilidad (aparte de otras, SSTS 30 de mayo de 1994 , 18 de octubre de 1999 y 7 de julio de 2003 ); también, que no se infringe el principio de congruencia en aquellos casos en que respondan a una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal (entre otras, SSTS de 4 de noviembre de 1994 , 8 de octubre de 1999 , 18 de marzo de 2004 , 8 de febrero de 2006 y 16 de febrero de 2007 ).'.

También la STS de 15 de marzo de 1993 'El ajuste del fallo a las pretensiones de las partes tiene que ser en línea de necesaria racionalidad, flexible y posible de cumplimiento, de tal manera que no se da incongruencia en las hipótesis de resoluciones judiciales acogedoras de aspectos complementarios o accesorios, que en el caso de autos se presentan como necesarios y propios, estando sustancialmente comprendido en el objeto del debate e implícitamente en las solicitudes de las partes ( Sentencias de 3 de marzo de 1992 , que cita las precedentes de 16 de octubre de 1984 , 27 de junio de 1986 , 5 de junio y 22 de julio de 1989 y 5 de febrero y 12 de marzo de 1990 ).'.

Y más próxima al caso que nos ocupa la STS de 14 de junio de 2010 'El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula: «AI amparo del artículo 469.1.2.º de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 216 y 218 al incurrir la sentencia en el vicio de incongruencia».

Se alega, en síntesis, que la actora pidió la condena de la recurrente «en consonancia al informe facultativo» aportado con la demanda, según se dijo en el suplico de la misma, por lo que a dicho informe debía haberse ceñido la sentencia cuando condenó a la recurrente a realizar las obras de reparación. En dicho informe solo se hacía referencia a la aparición de grietas y sólo respecto a tres pisos; sin embargo, añade, se condena a la realización de las obras necesarias para la subsanación de los defectos de construcción existentes en el edificio, por lo que incurre en incongruencia, causando indefensión a la recurrente.

El motivo debe ser desestimado. SÉPTIMO. - Inexistencia de incongruencia.

A) La concordancia, impuesta por el deber de congruencia, entre las pretensiones de las partes y la parte dispositiva de la sentencia no debe ser entendida de manera rígida, sino flexible, por lo que basta la adecuación de la sentencia, en términos de racionabilidad, a aquellas pretensiones ( SSTS de 4 de noviembre de 1994 , 28 de octubre de 1994 , 18 de julio de 2005 , 19 de abril de 2006, RC n.º 2974/1999 , 17 de noviembre de 2006, RC n.º 3510/1997 , 3 de diciembre de 2007, RC n.º 4578/2000 ).

Las imprecisiones o defectos en la redacción del suplico no son siempre determinantes de incongruencia ( STS 8 de julio de 2009, RC n.º 13/2004 ). No se advierte que haya existido incongruencia con las pretensiones de la parte actora ni alteración de la causa petendi [causa de pedir] compuesta por los hechos sustanciales que integran la pretensión, puesto que, por encima de la imprecisión en que incurre la redacción del suplico de la demanda (el informe, según el hecho tercero de la demanda, solo es el resultado de una petición de asesoramiento que no excluía la pericial judicial para la determinación de los daños), resulta de ella que tiene por objeto la reparación de todos los defectos alegados y respecto a todos los pisos y dependencias que se exponen en la misma, pues de otro modo resultaría inexplicable la articulación de una demanda en los términos en que se hizo. Así lo argumenta la sentencia recurrida cuando declara que el petitum [la petición] de la demanda ha de ser yuxtapuesto a los restantes elementos fácticos y jurídicos que la integran.'.

En este caso evidentemente lo que se pretende con la demanda es la reparación de los defectos producidos por consecuencia de las humedades, y dentro de esta línea se decanta la sentencia y se fija el suplico, que tiene en cuenta las periciales practicadas y con ello precisando con mayor exactitud qué es lo que tiene que ser objeto de reparación y de qué modo, optando por un sistema más completo de reparación interior y exterior que solucione definitivamente el problema. Luego no existe incongruencia.

En cuanto a los intereses procesales que concede la sentencia de instancia conforme a lo dispuesto en el artículo 576, es evidente que es un simple error material de la sentencia que sin más debe suprimirse, dado que no se condena al pago de cantidad alguna.

En cuanto al artículo 1591 del código civil , evidentemente que es de aplicación ya que no se ha demostrado que la licencia municipal de obras se concediese con posteridad a la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación. Y también es de aplicación el artículo 1101 del código civil , al que expresamente se refiere en su demanda la parte actora.

A estos efectos nos recuerda la STS de 22 de diciembre 2006 que 'las funciones y actuaciones del promotor 'hace que la responsabilidad a que se refiere el artículo 1591 recaiga sobre el promotor o constructor del edificio en su totalidad a lo que no es obstáculo su cualidad de propietario que no le puede exculpar o liberar de la responsabilidad que establece el artículo 1591 CCpara el constructor o ejecutor de la obra, la que, como queda dicho, realiza en su beneficio, encaminado al tráfico de la venta a terceros, frente a los que es responsable con arreglo al expresado precepto 1591 CC (...)', sentencias que inauguran una larga serie entre las que pueden citarse, entre las más modernas, las de 12 febrero 2000 , 13 mayo 2002 , que le impone la obligación de entregar lo construido en condiciones de servir a su finalidad, ya que además, tiene el control del proceso constructivo; 4 noviembre 2002, donde se le impone también la responsabilidad por los técnicos que contrata; 31 enero 2003, etc.

En la de 6 mayo 2004, esta Sala ha dicho que 'la responsabilidad del promotor viene derivada de los contratos de compraventa por los que transmitió las viviendas y locales radicantes en el edificio, por lo que al margen de la responsabilidad decenal que el artículo 1591 CC sanciona, corresponde a la demandada aquella otra que por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedora le corresponde ( sentencia de 28 enero 1994 '. También, las sentencias de 7 noviembre 2005 y 16 marzo 2006 , que inciden en la misma doctrina.'.

Olvida la recurrente que su responsabilidad dimana no solamente de la acción decenal prevista en el art. 1591 del código civil , sino también de la contractual reconocida por el art. 1101 de dicho cuerpo legal .

En consecuencia, la promotora dueña de la obra, responde contractualmente de los defectos y también de aquellos elementos que no funcionan adecuadamente por el simple hecho de ostentar tal condición, sin perjuicio de su derecho de repetición respecto de los demás intervinientes en la misma.

SEGUNDO.-Con relación a la carga la prueba en la materia que nos ocupa, no recuerdan las las SSTS de 30 de julio de 2008 y de 20 de noviembre de 2008 , recogiendo doctrina consolidada sobre la materia nos dicen que 'en los procesos que versan sobre la aplicación del artículo 1591 es menester tratar de indagar siempre cual sea el factor desencadenante de la deficiencia constructiva, a fin de someter a la consiguiente responsabilidad exclusivamente a aquel de los sujetos intervinientes en la construcción a quién deban ser imputados, al pertenecer este factor a la esfera de su singularizado contenido profesional, en el bien entendido, por demás, que la existencia de la falta de prueba, acerca del origen de la ruina, no recaen sobre el demandante, al que le basta con acreditar que la ruina existe y que se produjo o manifestó en el plazo de diez años marcados por la Ley, sino sobre los demandados, cuya condena solidaria a la reparación, en los supuestos en que no se haya logrado establecer la causa de los vicios, deviene inexcusable ( STS de 29 de noviembre de 1993 ).'.

Mas recientemente la STS 16 de julio de 2009 insiste en que 'a la hora de abordar la cuestión de a quién corresponde el esfuerzo probatorio conducente a la acreditación del defecto constructivo, incluida, como se dijo, la entidad o gravedad del mismo, por estar todo ello comprendido en el juicio fáctico que ha de efectuar el tribunal, recuerda la Sentencia de 22 de julio de 2004 (recurso 2505/1998 ), con cita de las de 17 de febrero de 1982 , 28 de octubre de 1989 , 30 de septiembre de 1991 , 27 de junio de 1994 y 15 de marzo de 2001 , que la objetivación de la responsabilidad en el ámbito del artículo 1591 CC mediante una presunción de culpa de los partícipes en la edificación supone que, «una vez probados los defectos por el demandante, incumbe a los demandados demostrar su falta de responsabilidad en aquellos ( sentencias de 17 de marzo de 1993 , 27 de junio de 1994 , 19 de octubre de 1998 , 25 de junio de 1999 y 5 de noviembre de 2001 )», y, en esta misma línea, la más reciente de 28 de abril de 2008 (recurso 1316/2001 ), con cita de las de 29 de noviembre de 1993 y 31 de mayo 2000 , afirma que es doctrina constante en el ámbito de la responsabilidad decenal la que proclama que, acreditado que una construcción es defectuosa, se presumirá que existe una acción u omisión negligente del sujeto agente, el cual siempre responderá del daño, salvo que concurran las circunstancias enervantes de la acción, de tal forma que «la falta de prueba sobre el origen del daño, no recae sobre los demandantes, a los que les basta con acreditar que la ruina existe, que se produjo y se manifestó en el plazo decenal», sino sobre los demandados.

Pues bien, la aplicación de los criterios expuestos lleva a considerar como desacertada la decisión de la Audiencia, habida cuenta de que la parte demandante sí cumplió con su deber de acreditar lo que le incumbía, que no era otra cosa que la existencia de ruina dentro del plazo de garantía y su vinculación con el proceso constructivo, no siendo por el contrario de su incumbencia acreditar ni el origen de la misma, ni identificar el comportamiento culposo del agente derivado de la infracción de un concreto deber o función propia, causalmente determinante de aquella, pese a lo cual la Audiencia apoya el rechazo parcial de las pretensiones de la entidad demandante precisamente en la falta de prueba de este hecho, que considera básico en cuanto constitutivo del derecho del actor, al que le imputa, indebidamente, las consecuencias negativas de su no acreditación, lo que abre la vía a denunciar y examinar su transgresión a través de este recurso extraordinario.

Son razones para estimar el presente motivo las que a continuación se exponen:

-Como ha quedado expuesto, el principio de inversión de la carga de la prueba que rige en esta materia se traduce únicamente en la presunción de culpa del agente interviniente en el proceso constructivo, sin que el perjudicado resulte exonerado en virtud de dicho principio del deber de acreditar que existe un daño vinculado a la actuación de los agentes y que éste ha ocurrido dentro del periodo de garantía, como en la actualidad resulta del artículo 17.8 de la Ley de Ordenación de la Edificación , en relación con el artículo 217.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pero -esto es lo relevante-, que a la parte demandante incumba la prueba de la existencia de ruina, lo que, cuando de ruina funcional se trate, supone que le corresponda identificar el defecto que hace a la cosa inidónea para su normal destino y que afecta al valor práctico de la utilidad como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción, no equivale sin embargo a que deba exigírsele también la acreditación de su origen, que es la exigencia que evidencia la decisión adoptada por la Audiencia cuando al abordar esta cuestión, ya suscitada en apelación, en el fundamento que dedica a la misma (Segundo), señala que 'el actor no ha acreditado la totalidad de los vicios ruinógenos que alega', faltando la prueba de 'los vicios o defectos que manifiesta padecen también las capas inferiores, al estar formadas por materiales inadecuados y mal compactados', con la consecuencia de atribuir al actor las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho que, a su juicio, le incumbía, cuando no era así....y acreditando perfectamente, a través de la prueba que se adjunta al escrito iniciador del pleito, los menoscabos, visibles a simple vista y, a priori, compatibles con la situación de ruina funcional, que se aducen como hechos constitutivos o fundamento de su acción, que es algo que tenía que probar con independencia de cuál fuera verdaderamente el factor desencadenante de esos deterioros, pues que la ruina tuviera su origen en las razones que se apuntaban en la pericial de parte o en otras distintas, compatibles con el adecuado cumplimiento de sus obligaciones y funciones por los agentes intervinientes, era algo que sólo a estos podía exigirse (no a la parte actora) y cuya falta de acreditación, por ende, sólo a estos podía perjudicar...'.

La demandante ha demostrado claramente la existencia de las humedades generalizadas que afectan a su vivienda, luego corresponde a la promotora demandada demostrar que las mismas no son imputables al proceso constructivo.

En consecuencia, con arreglo a las normas de la carga de la prueba que imperan en esta materia, no puede decirnos la promotora demandada, ni es aceptable, que le corresponde a los actores demostrar que la razón por la cual la vivienda tenía humedades era debido a la ausencia de aislamiento térmico, y que se tendría que haber realizado por la parte actora, pues a ellos les corresponde la prueba de dicho extremo, cualesquiera pruebas térmicas conducentes a demostrar dicho extremo y todo ello con arreglo a la normativa constructiva correspondiente.

Pues es todo lo contrario, dado que partiendo de la real existencia de fuertes humedades generalizadas en toda la vivienda que proceden de condensación, es la promotora demandada la que debió practicar esas pruebas para demostrar que había aislamiento térmico suficiente y que la causa es otra.

En todo caso, la demandante aporta una pericial que confirma que dichos humedades provienen de condensación. Es cierto que afirma en su informe que esta conclusión se ve apoyada por la cata realizada en la pared medianera, donde se manifiesta que el espesor de dicho envolvente se encuentra realizado por un único ladrillo, es decir, no cuenta con aislamiento ni cámara de aire, circunstancia que le manifestó la propiedad, ya que no hizo cata alguna. Resultando que por la parte demandada se aporta pericial donde sí se efectúa una única cata que demuestra la existencia de esos elementos constitutivos.

Sin embargo, también es cierto que cuando se pregunta al perito de la parte demandante por tal extremo, manifiesta que en dicho informe echa de menos la manifestación de donde se encuentra efectuada dicha carta, aun así quiere manifestar que aun cuando la pared tenga aislante los puntos conflictivos son los encuentros con el techo y el suelo que es donde se producen los puentes térmicos, pues puede una pared tener suficiente aislamiento, pero al pasar por el forjado superior e inferior como se reduce el espesor de la pared probablemente sea una sola hoja de ladrillo la que pase por delante y a veces una sola capa de mortero, y en ese punto sí que carecerá de aislante suficiente y es donde se produce la condensación. Que todo esto se podía haber comprobado mejor con un procedimiento específico que existe en el código de la edificación para determinar los problemas de aislamiento térmico, después de haber efectuado catas rompiendo pared, techo y suelo, haciendo unos cálculos matemáticos con base en ciertos programas específicos al efecto. Y concluye diciendo que en definitiva los daños están ahí se corresponden con condensación y se afirma en su postura de que se corresponden con falta de suficiente aislamiento térmico. Y que si en otras viviendas colindantes no existían humedades, cosa que no ha comprobado, se debería a aun diferente uso por parte de sus propietarios, teniendo en cuenta que los problemas se producen en la época de frío, por lo que si no habitan todo el año no tiene porqué aparecer dichos humedades.

Opina lo contrario el perito de la parte demandada, pero reconoce que no se hicieron análisis de laboratorio para determinar las diferencias de temperatura y para contrastar si el aislamiento cumple con la normativa, que es lo que se debería haber hecho. En definitiva no nos aporta la prueba antes indicada para determinar que no es la falta de suficiente aislamiento térmico realmente la causante de las humedades por condensación. También nos dice dicho perito que comprobó otras dos viviendas y que no tenía humedades, pero esas viviendas no colindaban con la misma medianera sino con otra. También dijo que la temperatura era alta en la vivienda litigiosa, pero en ningún momento afirmó que fuera más alta de lo normal, que es lo que se le había preguntado. Y en definitiva viene a especular con que pudiera ser un mal uso de la calefacción.

Por lo que en esta tesitura, hemos de estar con la resolución de instancia en cuanto descarta otras causas, como la calefacción o el aire acondicionado y se posiciona a favor de la pericial de la demandante.

Se desestima el recurso.

TERCERO.-Se imponen las costas de la apelación a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto los artículos de 194 y 398 de la LEC. No es óbice a esta condena que deba suprimirse la referencia al artículo 575 de la LEC , pues como ya hemos dicho no es más que un simple error material, que pudo haberse corregido mediante una simple aclaración y que en ningún caso podía perjudicar a la demandada por mucho que se incluyese en el fallo al no existir cantidad alguna a la que aplicarlo. En cualquier caso habría una estimación sustancial de la demanda.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Montemar Torrevieja, S.L., contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja, de fecha 6 de mayo de 2013 , que confirmamos en su integridad. Se imponen a la recurrente las costas de la apelación.

Se suprime del fallo la referencia al artículo 575 de la LEC .

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicaciónd e la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos..

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.