Sentencia Civil Nº 350/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 393/2014 de 19 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00350/2014

Rollo: 393/14

S E N T E N C I A NÚM.350/14

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Antonio Soto Jove Fernández

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, diecinueve de Diciembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000035 /2014, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000393 /2014, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SALVADOR SUAREZ SARO, asistido por la Letrada Dª. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y como partes apeladas, Damaso ,Y Sara , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MANUEL GARROTE BARBON, asistido por el Letrado D. ANTONIO PINEDA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 17-6-2014 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Damaso y Sara frente a BANCO POPULAR se declara la nulidad de la cláusula contenida en estipulación 1ª, 2.3 del contrato de subrogación de préstamo hipotecario suscrito entre las partes con fecha de 18 de enero de 2007 y se condena a la demandada al abono de las cantidades indebidamente precibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula, más aquellas que por aplicación de las mismas se devenguen durante la tramitación del procedimiento. Se imponen las costas a la parte demandada'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17-12-2014, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Guillermo Sacristán Represa.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que impugna la representación de la entidad demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, estima en su totalidad la demanda que dirige contra la misma D. Damaso y Dª Sara y declara la nulidad de la estipulación 1ª. 2. 3 del contrato de subrogación de préstamo hipotecario suscrito con fecha 18 de enero de 2.007, condenándola al abono de las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia de dicha cláusula declarada nula.

Son motivos de la apelación: a) Excepción de litispendencia; b) Error en la valoración de la prueba puesto que se negoció la cláusula litigiosa que, además, es suficientemente clara; y c) En cualquier caso, irretroactividad de la nulidad de la cláusula, lo que determine que no pueda condenarse a devolver las cantidades a que se refiere la sentencia.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso ha sido ya resuelto por esta misma Sección, concretamente en sentencia de 1 de diciembre de este año ( sentencia nº 317/14 ), motivo por el cual deberán reproducirse los alegatos que en la misma se hacían para rechazar dicha excepción.

La litispendencia impropia o pre-judicialidad civil se reclama como consecuencia de existir en los Juzgados de Madrid, en concreto en el de lo Mercantil nº 12, el procedimiento ordinario 471/2.010, en el que la entidad ADICAE (ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS Y SEGUROS), junto con otros actores, ejercen una acción colectiva por la que pretenden la declaración de nulidad de todas las cláusulas suelo incorporadas a las escrituras de préstamo suscritas con determinadas entidades, entre las que se encuentra la aquí demandada, es decir la CAJA RURAL DE ASTURIAS. Y esta necesidad nace, claro está, del hecho de que el acogimiento de este primer motivo evitaría resolver los restantes puesto que la pre-judicialidad civil determinaría la suspensión del procedimiento hasta que no se resuelva aquel otro procedimiento aún pendiente de sentencia.

Cierta es la tramitación del procedimiento reseñado (que se inició en el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de los de Madrid, pero que por inhibición del mismo en estos momentos se encuentra en el número 12), así como que la reseñada es la esencial pretensión del conjunto de los accionantes, si bien debe señalarse que en aquél se ejercitan acciones colectivas con la pretensión de la nulidad de las cláusulas y la restitución de cantidades indebidamente cobradas por dicha nulidad, mientras que en este procedimiento se trata de una acción individualizada del contrato que firmaron los demandantes con la entidad demandada el 5 de enero de 2.010, si bien acumulando a esa primera acción la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad bancaria a los actores. Pues bien, debe señalarse que distintas han sido las resoluciones judiciales decidiendo esta primera excepción, unas acordando la suspensión del correspondiente procedimiento en tanto se resuelve el del Juzgado de Madrid, unas segundas apreciando no prejudicialidad, sino litispendencia, lo que lleva al archivo de los procedimientos y, por último, unas terceras que han rechazado tanto una como la otra medida.

La prejudicialidad civil ha sido rechazada por resoluciones diversas adoptadas por Audiencias como la de Granada, Sección 3ª, en sentencia de 23 de mayo de 2.014 que diferencia la acción individual que era la del procedimiento que debía resolver y la colectiva planteada en el Juzgado de Madrid; señalando el diferente control realizado en uno y otro caso destacando que mientras en la colectiva se lleva a cabo un control abstracto de validez atendiendo lo que puede entenderse como un consumidor medio y las características de las pautas estandarizadas de la contratación en masa, en la individual el análisis parte de las circunstancias concretas del caso en particular y de la posición individual del consumidor accionante (con términos empleados en dicha resolución); y concluye que no existe interferencia entre una y otra acción, entendiendo que no hay injerencias ni vinculación o prejuicio entre la sentencia que resuelve la acción individual que ejercita un consumidor y la colectiva de una asociación o grupo de consumidores, pese a que se dirija contra la misma entidad bancaria y la cláusula discutida sea idéntica o al menos análoga, todo lo que conduce a concluir que no hay riesgos de sentencias contradictorias. Del mismo modo, en el auto de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante, de 31 de marzo de 2.014 , se señala que 'los intereses en juego en cada una de las acciones son distintos ... tanto más cuanto, como es el caso, no consta ni que los demandantes formen parte del elenco de los concretos intereses defendidos en el otro proceso, ni tan siquiera que hayan sido llamados a este proceso lo que, en todo caso, no puede constituirse ni en obligación ni en carga procesal con consecuencias negativas frente a su derecho individual a la tutela judicial efectiva'. En la misma dirección se ha expresado la Audiencia Provincial de Ourense, en sentencia de 22 de septiembre de 2.014 , citando la del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2.010 en su apoyo ; o la de Huelva, en auto de 24 de febrero de 2.014 , que recuerda otros anteriores, de 27 de marzo y 23 de abril de 2.013 , que le sirve para concluir que 'aunque se pudiese admitir una posible influencia de aquel procedimiento (en referencia al de Madrid) en éste solo para el supuesto de que aquél se resolviese favorablemente a los demandantes, incluso en ese supuesto no se podría estimar la prejudicialidad civil por cuanto -como se ha dicho- la jurisprudencia entiende que para que la suspensión pueda ser acordada correctamente es necesario que el objeto y decisión del otro litigio constituya el antecedente lógico y necesario para la resolución del segundo proceso'.

La postura que sostiene la entidad demandada y apelante consiste en afirmar que el procedimiento del Juzgado de lo Mercantil de Madrid supone el ejercicio de una acción colectiva por parte de ADICAE y otros demandantes frente a, entre otras entidades demandadas, la CAJA RURAL DE ASTURIAS, en el que la pretensión es la misma que en el presente, es decir la nulidad de cláusulas análogas a la de este litigio y el reintegro de las cantidades indebidamente cobradas por la misma a consecuencia de dicha cláusula. Estas identidades determinan un claro supuesto de litispendencia impropia o por conexión o prejudicialidad civil pese a no concurrir la triple identidad, y ello porque resulta condicionada la estimación de la presente demanda por lo que resuelva el procedimiento de Madrid nacido con anterioridad, que se constituye en antecedente lógico y necesario para resolver acerca del objeto principal de éste. Se pretende, en consecuencia, la suspensión del procedimiento de conformidad con el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En apoyo de esta tesis cita el recurso un conjunto de autos de Juzgados de Primera Instancia de distintas comunidades, como Huelva, León, Murcia, Santander, Sevilla o Alicante.

Y por último, el tercer criterio más drástico consiste en acoger la excepción de litispendencia, dada su proximidad con la prejudicialidad civil, ya destacada por la Sala Primera del Tribunal Supremo; de este modo la consecuencia ya no sería la suspensión del procedimiento de conformidad con el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sino, de acuerdo con el artículo 421. 1 del mismo texto, el archivo. Así lo ha establecido el auto de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 9 de octubre de 2.014 en el que se analiza la decisión legislativa para introducir en el Derecho nacional las acciones colectivas, señalando que optó por 'un sistema de afectación personal de lo resuelto en la acción colectiva a todos los integrantes del grupo, esto es a todos los afectados, tanto en el caso de que lo resuelto sea favorable como adverso'; a continuación señala que no se ha regulado en la ley procesal española el derecho de auto-exclusión del grupo, 'de manera que los derechos de los afectados podemos considerar que se limitan a los que resultan del art. 15 LEC , esto es, intervenir en el proceso, o bien solicitar la acumulación de la acción individual a la colectiva (siempre que se cumplan los requisitos que exige el artículo 76. 2. 1º LEC ), o interesar la extensión de los efectos del pronunciamiento en fase de ejecución ( artículo 519 LEC )'. Entiende también que de ello se sigue que los particulares 'tienen absolutamente vedado iniciar con posterioridad a la acción colectiva acciones de carácter individual que versen sobre el mismo objeto, ya que cosa juzgada y litispendencia no son más que dos aspectos de una misma cuestión separados por una perspectiva temporal'. Y desde el momento en que en el procedimiento de Madrid se ejercitan, como en el caso presente, la acción de nulidad y la de restitución de cantidades, la consecuencia respecto a ambas es la litispendencia y no meramente la de prejudicialidad civil.

Llegados a este punto, debe partirse de lo que señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2.010 que ha tratado la cuestión relativa a la cosa juzgada en acciones colectivas en su tercer fundamento jurídico, y ello como consecuencia de la proximidad entre litispendencia y cosa juzgada. Señala dicha resolución: 'esta Sala entiende que si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, este posible efecto de cosa juzgada respecto de todos los perjudicados debe quedar restringido a los casos en que la sentencia determine que, conforme a la legislación de protección de consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente'; y continúa: 'En caso de no efectuarse el pronunciamiento de que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, teniendo en cuenta que el ejercicio de este tipo de acciones tiene un carácter instrumental dirigido a la protección de los consumidores, hay que entender que la LEC opta por considerar que su alcance subjetivo, desde el punto de vista procesal, no puede limitarse a la personalidad de la entidad que la ejercita ni a los perjudicados que hayan comparecido o que aquélla haya incluido en la demanda. En suma, como opina un sector relevante de la doctrina, en este supuesto el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada, por tratarse del ejercicio de acciones colectivas por parte de entidades que las ejercitan en beneficio de consumidores concretos, debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción'. Y el fundamento concluye así: 'En el caso examinado ninguna de las sentencias dictadas en ambas instancias contiene pronunciamiento alguno en el sentido de que la declaración de nulidad ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido parte en el proceso correspondiente. Por esta razón, debe entenderse que la sentencia dictada no produce efectos de cosa juzgada respecto de los usuarios no incluidos en la demanda'.

Pese a alguna complejidad interpretativa, no hay duda que lo que establece la presente resolución es que es la sentencia la que debe determinar que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, y de no hacerlo ese límite será la única conclusión posible. En este sentido, puesto que la litispendencia tiene lugar, en su caso, con anterioridad a que la sentencia se dicte, puesto que aún no se conoce tal determinación, no será posible que se entiende la concurrencia de la excepción de litispendencia civil ni de prejudicialidad, puesto quien ejercita la acción individual no forma parte del procedimiento en que se acciona a través de una colectiva ni se conoce en este momento procesal si los efectos de la sentencia que se dicte resolviendo ésta podrá afectarle.

Así, se rechaza el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.- El error en la valoración de la prueba pretende que la entidad bancaria informó con suficiencia a los prestatarios, a lo que se une la claridad en la redacción de la cláusula discutida que supone su perfecta comprensión.

Se aporta por la entidad demandada una copia de oferta vinculante (folios 500 y 501) fechada el 22 de diciembre de 2.006, a nombre De D. Damaso , en el que sí consta la siguiente frase: 'Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- El tipo de interés nominal anual mínimo aplicable será el 4Ž50%'. Este documento fue impugnado en la audiencia previa por los demandados, si bien presenta dos firmas debajo de 'los solicitantes' permitiendo apreciar en la de la izquierda ' Damaso ' y en la de la derecha ' Sara '. El hecho de que la escritura litigiosa esté firmada el 18 de enero de 2.007 determina que más de veinticinco días antes los actores tuvieron a su disposición un documento donde con claridad se establecía un interés mínimo aplicable que iba a ser el 4Ž50%.

La cláusula en cuestión se incluye en el contrato de subrogación de préstamo hipotecario dentro de una primera estipulación, en un apartado 2 donde puede leerse en un apartado 3 el siguiente texto: 'Limite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 4Ž50%', destacado en negrita el título relativo al límite y el 4Ž50% (folio 106 de los autos). El interés de referencia había quedado establecido en dicha escritura en el EURÏBOR al que en todo caso se adiciona un margen de 1Ž25% porcentuales (folio 100 de los autos). Se hace necesaria la consideración de si de conformidad con estos datos el interés que era variable pasaba a comportarse como si fuera fijo, puesto que en el auto aclaratorio de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2.013 , fechado el siguiente 3 de junio, y concretamente en su apartado 17 se decía lo siguiente: 'La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución previsible para el profesional, a corto o a medio plazo lo convertirá en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito', lo que determinaría que pese a la oferta vinculante y pese a la claridad de la expresión de aquel límite, debería también declararse la nulidad de la cláusula al concurrir esa circunstancia exclusivamente.

Pues bien, el EURÍBOR en aquella anualidad (2.007), puesto que el préstamo se firma en enero de dicho año, osciló entre el 3Ž 583 que fue el más bajo (en marzo) y el 4Ž208 (en septiembre); ello supone que el interés variable osciló entre el 4Ž 833 y el 5Ž 458, una vez sumado el 1Ž25 que señalaba el apartado 2. 2. a) de la escritura; pues bien, la fijación de un suelo del 4Ž50 determina un margen entre el 0Ž33 y el 0Ž98 % por encima del mínimo fijado lo que exige concluir que durante esa primera anualidad, una vez superado el primer año que terminaba el 4 de enero de 2.008 (último párrafo de la estipulación PRIMERA. 2 de la escritura) en el que el interés era fijo, no se convertía el variable pactado en fijo puesto que tenía un concreto recorrido que así funcionó correctamente. En consecuencia, debe reconocerse que al no concurrir este dato que no exige ningún otro para la declaración de la nulidad de la cláusula por falta de transparencia, debe acogerse el recurso para rechazar dicha nulidad al haberse negociado (a través de la oferta vinculante, la claridad de la cláusula y la no conversión del interés variable en fijo durante la primera anualidad de vigencia de aquél).

CUARTO.- El acogimiento del recurso para declarar la validez de la cláusula litigiosa hace innecesario que se entre a discutir el último de los motivos del recurso en relación con la irretroactividad de la nulidad de la cláusula, decisión que no se adopta.

Esta estimación determina que no se haga declaración sobre las costas de la alzada por aplicación del artículo 398 de la ley de Enjuiciamiento Civil , así como tampoco de las causadas en la primera instancia, dado que las circunstancias que concurrieron en el contrato firmado y que son las reseñadas en el fundamento anterior determinan serias dudas de hecho y en la aplicación del derecho a las mismas, conforme determina el inciso último del apartado 1 del art.394 de la ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente

Fallo

LA SALA ACUERDA: Con estimación del recurso presentado contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario número 35/2.014, del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Oviedo, debemos revocarla como así hacemos, dictando en su lugar otra por la que desestimamos la demanda presentado por la representación de D. Damaso y Dª Sara frente al BANCO POPULAR ESPAÑOL SA a quien absolvemos de sus pretensiones. Nose hace declaración acerca de las costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.