Sentencia Civil Nº 350/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 380/2014 de 17 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0065422

Recurso de Apelación 380/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1170/2012

APELANTE:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D./Dña. INMACULADA IBAÑEZ DE LA CADINIERE FDEZ

APELADO:PROMAUSIN, S.L.

PROCURADOR D./Dña. GLORIA RINCON MAYORAL

MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 350/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D./Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1170/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER SA apelante - demandado, representado por la Procuradora Dña. INMACULADA IBAÑEZ DE LA CADINIERE FDEZ y defendido por Letrado, contra PROMAUSIN, S.L. apelado - demandante, representado por la Procurador Dña. GLORIA RINCON MAYORAL y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/01/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/01/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por PROMAUSIN S.L. contra BANCO SANTANDER S.A. debo declarar y declaro la nulidad por vicio en el consentimiento de los contratos de permuta financiera de tipos de interés suscritos entre los litigantes procediendo la restitución recíproca de las prestaciones derivadas de los mismos, correspondiendo a la mercantil actora el abono de las liquidaciones positivas recibidas a favor de la entidad demandada en la suma de 2.064,96 euros y correspondiendo a la Entidad bancaria demandada abonar a la mercantil actora las liquidaciones negativas abonadas por la misma en la suma de 13.932,11 euros, con los intereses legales, en ambos casos, desde la fecha de admisión a trámite de la demandada hasta la fecha en que su pago tenga lugar; y como consecuencia de tal nulidad aquí declarada, no podrá la Entidad bancaria reclamar a la actora las cantidades que han resultado impagadas (64.057,84 euros) como consecuencia de los contratos de permuta financiera declarados nulos ni los intereses por descubiertos que dicho impago haya generado o genere, con expresa imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 24 de septiembre de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 14 de octubre de 2014-10-14.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad 'Promausin, S.L.' suscribió con 'Banesto, S.A.' dos préstamos hipotecarios, el primero de ellos en fecha 30 de junio de 2003, por un importe de 325.000 €, y el segundo el 28 de abril de 2005, por la cantidad de 240.000 €. Con la finalidad de paliar las subidas de las cuotas hipotecarias, la entidad bancaria ofrece a la representante legal de 'Promausin, S.L.' la celebración del denominado contrato de permuta financiera de tipos de interés, habiéndose suscrito entre ambas partes diversos contratos de este tipo.

Concretamente, se celebra el primer contrato en fecha 5 de agosto de 2004, con un nominal de 275.000 €, siendo cancelado el 21 de octubre de 2005; siendo sustituido por otro celebrado el 24 de octubre de 2005 y cancelado el 19 de septiembre de 2006; a continuación se suscribe un nuevo contrato el 19 de febrero de 2006, cancelándose el 11 de julio de 2007, fecha en que se celebra un nuevo contrato.

Por otra parte, para un nominal de 200.000 € se suscribe un contrato de permuta financiera de tipos de interés el 26 de mayo de 2005, cancelado el 22 de marzo de 2006; siendo sustituido por otro que suscrito el 17 de marzo de 2006, una vez cancelado este último, se celebra otro el 25 de octubre de 2006, ampliándose el nominal, alcanzando la cantidad de 412.500 €, quedando cancelado el 11 de octubre de 2007; quedando sustituido por el que se firma el 10 de octubre de 2007.

Ante las pérdidas derivadas de los últimos contratos celebrados, 'Promausin, S.L.' formula la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la nulidad de los mismos y la restitución recíproca de las cantidades percibidas por las partes. La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estima la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-Los denominados contratos de 'permuta financiera de tipos de interés' entrañan un riesgo importante, por ello se exige que la entidad informe al cliente de los tipos de interés, así como de las previsiones que hay a corto y medio plazo. Sin duda, el tipo de contrato que nos ocupa es de gran complejidad, máxime cuando han sido celebrados contratos sucesivos, de forma encadenada sucesivamente, habiéndose incluso aumentado el nominal; por todo ello se precisa de una explicación amplia y detallada, sin que en este caso se haya acreditado dicha circunstancia; recayendo en la entidad financiera la carga probatoria al respecto ( art. 217.2 L.E.Civ .), sin que haya traído a los autos acreditación alguna al respecto.

D. Delfina , representante legal de la actora y administradora única de la misma, tiene una formación académica de bachiller, habiendo trabajado con su marido que era agente de la propiedad inmobiliaria y habiendo prestado servicios, posteriormente, en una inmobiliaria, careciendo de conocimientos financieros. La Sra. Delfina ha manifestado, al responder al interrogatorio de preguntas, que su empresa tenía cinco o seis inmuebles, dedicándose al alquiler y a la venta, habiendo concertado dos préstamos para desarrollar su actividad; partiendo de dicho de dichos préstamos, le llaman del banco para formalizar un seguro para paliar las subidas de tipo de interés, realizando distintas renovaciones, propuestas todas ellas por empleados de la entidad; añade que si le hubieran explicado bien en qué consistía el producto no lo hubiese contratado.

A la vista del interrogatorio, esta Sala entiende que la Sra. Delfina carece de formación y conocimientos suficientes para adquirir este tipo de producto, siendo la demandada la que debe acreditar que informó adecuadamente a la cliente y que ésta entendió el producto, así como las consecuencias que podría generar su contratación.

El testigo D. Domingo , empleado de 'Banesto, S.A.', manifestó que conoce a Doña Delfina , la cual tenía dos préstamos hipotecarios, habiéndole explicado en qué consistía el contrato de permuta de tipos de interés, habiéndose efectuado cuatro renovaciones, que se van encadenando, de tal forma que la pérdida que ocasionaba el primer contrato se asumía en el nuevo producto que se contrataba; añade que a Doña Delfina se le avisó de que si bajaban los tipos de interés se podrían producir liquidaciones en su contra, aunque se mencionaban más los aspectos positivos; admite que se trata de un producto complejo, no pudiendo precisar si la cliente lo entendió al 100%.

La prueba testifical referida ha de ser valorada de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 376 L.E.Civ ., según el cual 'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancia que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado'. Partiendo de dicho precepto y de las manifestaciones del testigo, llegamos a la conclusión de que al tratarse de un producto complejo, a pesar de las explicaciones que se dieron por parte de D. Domingo , Doña Delfina no llegó a entender el producto que contrataba, depositando plena confianza en la entidad bancaria.

El informe pericial elaborado por D. Ezequias , tras el análisis de las operaciones llevadas a cabo en este caso, concluye que 'la información facilitada es insuficiente para adoptar una decisión racional, dado que de exponerse numéricamente los beneficios y los riesgos de la inversión, ningún inversor racional aceptaría asumir este riesgo para el beneficio que se pretende obtener', añadiendo que 'la inversión de la curva de tipos a medio-largo plazo para el periodo inmediato anterior a la suscripción de los contratos de derivados financieros, anticipaba una disminución del tipo de interés que se tradujo en las variables a corto plazo (Euribor a tres y seis meses) a finales del ejercicio 2008'; precisa que 'económicamente la concepción del derivado financiero como de cobertura es inexistente. La cobertura sólo se produce en las bandas comprendidas entre el tipo fijo y barrera en ambos derivados financieros; por debajo del nivel del tipo fijo la pérdida asumida por el cliente es desproporcional al riesgo que se pretende evitar. Por encima del nivel barrera se pierde la cobertura' y finalmente expone su opinión en los siguientes términos: 'este producto financiero muestra asimetrías en la información, en la asunción de riesgos y en el reparto de beneficios, de manera que no está adaptado a las características de la Sociedad PROMAUSIN, S.L. en cuanto a su perfil de cliente'.

El perito ratificó el informe en el acto de la vista, puntualizando que los últimos contratos de permuta financiera celebrados en el año 2007 carecían de finalidad económica, siendo meramente especulativos, dado que en ese momento se preveía un claro descenso de los tipos de interés, por lo que los contratos de permuta financiera celebrados en fechas 11 de julio de 2007 y 10 de octubre de 2007 no cumplen el objetivo pretendido de paliar la variaciones al alza de los tipos de interés.

La prueba pericial ha de ser valorada a la luz del artículo 348 L.E.Civ ., precepto recogido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en sentencia de 30 de julio de 2.008 se pronuncia en los siguientes términos: 'esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica', como ya se indicó por el Alto Tribunal en sentencias de 13 de febrero de 1.990 , 29 de enero de 1.991 , 11 de octubre de 1.994 , 1 de marzo y 23 de abril de 2.004 , 28 de octubre de 2.005 , 22 de marzo , 25 de mayo , 15 de junio , 20 de julio y 17 de noviembre de 2.006 , 12 de abril , 20 de junio y 29 de noviembre de 2.007 y 29 de mayo de 2.008 .

Esta Sala entiende que del referido informe derivan fundamentalmente dos cuestiones: que la información ofrecida a la actora resultó insuficiente para contratar el producto litigioso y que la última renovación del contrato de permuta financiera carecía totalmente de objeto, tratándose meramente de una operación especulativa por parte de la entidad bancaria.

Si bien es cierto que los contratos objeto de este pleito son anteriores a la normativa MIFID, al son previos a la fecha de 1 de noviembre de 2007; ello no exime a la demandada de ofrecer al cliente la información precisa para que comprenda el alcance del producto que ha de contratar y asegurarse de que lo ha entendido con la suficiente claridad con carácter previo a contratar el producto, en base al contenido de los artículos 79 de la Ley 24/1988 de 28 de julio , antes de su modificación, según el cual 'Toda persona o entidad que actúe en un mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberá dar absoluta prioridad al interés de su cliente'.

TERCERO.-El análisis de las pruebas ofrecido en el fundamento precedente, nos conduce a apreciar la concurrencia de error en el consentimiento emitido por la actora.

A dichos efectos, hemos de tener en cuenta que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose la sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )'.

En definitiva, la falta de conocimientos y formación financiera de la actora, la insuficiente información ofrecida por la demandada, unido a la complejidad del producto ofrecido y el carácter especulativo del mismo, abocan en la apreciación de error esencial en el consentimiento prestado por el contratante del producto; abocando irremediablemente en la declaración de nulidad de los sucesivos contratos de permuta financiera, con la consiguiente restitución de las cantidades percibidas por ambas partes, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.303 C.Civil , según el cual 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses'.

CUARTO .-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398.2 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere Fernández, en representación del Banco de Santander, contra la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 1170/2012; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0380-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala Nº 380/2014, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe