Sentencia Civil Nº 350/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 321/2014 de 29 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0052433

Recurso de Apelación 321/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Leganés

Autos de Procedimiento Ordinario 167/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:Dña. Ascension

PROCURADOR Dña. MARIA CRISTINA BENITO CABEZUELO

D. Jose Daniel

CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a veintinueve de octubre de dos mil catorce.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 167/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Leganés, en los que aparece como parte apelante BANKIA SA representado por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL y defendido por la letrada Dª Mª ISABEL PERAGÓN ELICHE, y como parte apelada Dña. Ascension y D. Jose Daniel , representado por la Procuradora Dña. MARIA CRISTINA BENITO CABEZUELO y defendido por el Letrado D.JESÚS RAMÍREZ DEL PUERTO, y por último, CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. como interviniente voluntario adhesivo simple incomparecido en esta alzada; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/02/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Leganés se dictó Sentencia de fecha 18/02/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

' ESTIMANDOla demanda interpuesta por DON Jose Daniel y DÑA Ascension representados por la Procuradora Sra. BENITO CABEZUELO y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. RAMÍREZ DEL PUERTO, frente a BANKIA S.A. representada por el Procurador Sr. ABAJO ABRIL y bajo la dirección técnica de la Letrada Sra. POUDEREUX TAVIRA, DEBO DECLARAR y DECLAROla nulidad de la Orden de compra de participaciones preferentes de fecha 22 de Mayo del 2009 suscrita por los actores por valor nominal de 50.000 Euros objeto del presente procedimiento así como del resto de documentos vinculados a la compra de participaciones preferentes, condenando a BANKIA S.A a restituir a los demandantes la suma de 50.000 Euros (CINCUENTA MIL EUROS), con los intereses legales del dinero desde la fecha de abono de dicha suma y hasta la fecha su efectiva restitución, y con la recíproca restitución a la demandada de los títulos de las participaciones y de los beneficios percibidos por DON Jose Daniel y DOÑA Ascension con ocasión del contrato objeto del presente procedimiento declarado nulo, más los intereses legales del dinero desde las respectivas fechas de abono de cada una de tales cantidades recibidas en virtud del contrato declarado nulo y hasta la fecha su efectiva restitución, con la correspondiente compensación, imponiendo a la parte demandada las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA S.A. al que se opuso la parte apelada Dña. Ascension y D. Jose Daniel , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 28 de octubre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda presentada por don Jose Daniel y doña Ascension pretendía la declaración de nulidad, o subsidiariamente anulabilidad, de la orden de suscripción o compra formalizada por los actores en 22 de Mayo de 2009, por valor nominal de 50.000 €, para la compra de participaciones preferentes, así como la condena de la demandada a la restitución del valor nominal indicado, más intereses legales, con efectos ex tunc, sin obligación del actor de reintegrar los intereses recibidos, o en su defecto la restitución recíproca de prestaciones igualmente con efectos ex tunc. Subsidiariamente, se declare la resolución de la orden de suscripción o compra descrita, condenando a Bankia, S.A. a la devolución de la cantidad invertida, que asciende a 50.000 €, o en su defecto la cantidad que se estime procedente, más los intereses legales procedentes.

Todo ello relatando que los demandantes, con un perfil inversor conservador, y sin conocimientos financieros, fueron requeridos por la demandada, a través de empleado de su confianza, para ofertarles una inversión en participaciones preferentes, como producto seguro, recuperable tan pronto se necesite y con alta rentabilidad, del 7%, sin informar del riesgo del producto, y con el propósito de salvar la falta de solvencia de la demandada que atravesaba una crisis económica y financiera. Que los actores, respectivamente nacidos en 1946 y 1943, el primero almacenero de profesión y prejubilado desde 2001, con estudios primarios cursados cuando era ya adulto, en el año 1973, y la segunda sin formación académica, salvo leer y escribir, clientes ambos de la demandada desde hacía veintitrés años, podían calificarse como meros ahorradores, de carácter ultraconservador. Que contactaban en Bankia, S.A., con don Benedicto , director de la sucursal, y con don Jose Daniel , de banca personal. Que días antes del vencimiento del depósito de sus ahorros a plazo fijo, recibieron llamada telefónica ofertándoles participaciones preferentes, actuando como comercializador el director de la sucursal, quien manifestó que se trataba de un producto similar al depósito, con gran rentabilidad y sin advertirle de ningún riesgo, con posibilidad de recuperación de la inversión en 'un par de días'. Que no se entregó información escrita. Por lo que el 22 de Mayo de 2009 emitieron la orden de suscripción, que se hizo efectiva el siguiente 7 de Julio. Que no se advirtió del carácter perpetuo del producto, y nada se les preguntó a los actores sobre su formación financiera. Se entregó para su firma, y únicamente al demandante, no a su esposa, un test de conveniencia previamente confeccionado y con las respuestas ya cumplimentadas. Que en el mismo día se recibió otro documento en el que se clasificaba al actor como cliente minorista.

La demandada, Bankia, S.A., se opuso a la pretensión, planteando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse convocado al procedimiento a Caja Madrid Finance Preferred, S.A., y alegando igualmente defecto legal en el modo de proponer la demanda. En cuanto al fondo del asunto, aduce que entre las partes ha existido un contrato de recepción y transmisión de órdenes, en el que no existe deber de asesoramiento a cargo de la demandada. Que ésta ha cumplido estrictamente el deber de informar sobre el producto financiero, y los riesgos inherentes al mismo, practicando el oportuno test de conveniencia. Que los demandantes tenían perfil inversor, como lo revela la operación de venta de acciones realizada en Septiembre de 2011 por importe de 9.700 €. Que la posterior evolución del producto resultaba absolutamente imprevisible, y que los demandantes han percibido durante tres años una rentabilidad superior al 7% anual.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia analiza la naturaleza de las participaciones preferentes como producto financiero, así como la doctrina jurisprudencial sobre el error como causa invalidante del consentimiento en los contratos de suscripción de participaciones preferentes. Se expone igualmente la normativa reguladora de las participaciones preferentes, y el deber de informar soportado por las entidades financieras que comercializan el producto. Destaca que incumbe a la parte demandada la carga de demostrar que cumplió adecuadamente ese deber e información, y se evalúa la documentación escrita entregada a los clientes con ese propósito. Expone, como hecho relevante, la rebaja en el ranting de Caja Madrid efectuada por la agencia de calificación Moody's el 15 de Junio de 2009, apenas veinte días antes de la suscripción, sin que se haya probado que se comunicara esta circunstancia a la parte actora, ni que el Resumen actualizara esa nueva valoración, y así en el Resumen se alude a una última valoración a Marzo de 2008, con el resultado de Aa3, cuando a Julio de 2009 la valoración era de Ba2, tras la nueva evaluación efectuada el 15 de Junio de 2009. Que tampoco se acredita que la demandada comunicara a los clientes la posibilidad concedida por la emisora, Caja Madrid Finance Preferred, S.A., de que en el plazo de dos días los clientes revocasen las órdenes suscritas en base a ese cambio de valoración, e incluso el empleado de la demandada, don Estanislao , desconocía la posibilidad de revocar las órdenes. Tras examinar el contenido del test de conveniencia practicado a don Jose Daniel , declara que no puede concluirse que el cliente conociera el significado del documento denominado Instrumento financiero/servicio de inversión: P-Prefcajamadrid 2009. Concluye que la demandada no ha probado haber cumplido con su deber de información. Y se transcriben las conclusiones de la CNMV a propósito de la escasa eficacia del test de conveniencia practicado al demandante, según informe de 17 de Mayo de 2010. Seguidamente, se expone doctrina jurisprudencial a propósito de la extensión del deber de información soportado por la demandada, especialmente en relación con un producto de riesgo, y comercializado con clientes minoristas. Para concluir que los actores padecieron un error esencial y excusable sobre las condiciones o elementos esenciales del contrato, representándose que contrataban una modalidad de depósito, ante la ausencia de una información previa y eficaz proporcionada por la entidad bancaria, error que recae sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato, y no es imputable a los demandantes, visto su nivel de estudios, su condición de clientes minoristas y su actuación basada en la confianza depositada en la demandada. No se aprecia la ejecución de actos propios por los demandantes que supongan aceptación del negocio, o vinculación a sus efectos jurídicos, lo que se explica con cita de doctrina jurisprudencial. Todo ello, con independencia de que no se suscribiera contrato de asesoramiento, lo que no libera a Bankia, S.A., de cumplir adecuadamente con su deber de información. Por todo lo cual se estima en su integridad la demanda.

TERCERO.-Excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Frente al pronunciamiento desestimatorio de la demanda interpone recurso de apelación Bankia, S.A., reiterando en primer lugar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse convocado al procedimiento a Caja Madrid Finance Preferred, S.A.

La cuestión planteada ha sido resuelta ya por esta Sala en anteriores resoluciones, en el sentido de desestimar la 'falta de litisconsorcio pasivo necesario, en primer lugar porque CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. es instrumental de la primera CAJA MADRID, actualmente BANKIA. En segundo lugar, la labor de captación del cliente ser realizó a través de las oficinas de CAJA MADRID, puesto que la labor de comercialización del producto al consumidor final se llevó a cabo por la entidad bancaria. En tercer lugar, quien lleva a cabo toda la contratación, con entrega de documentación y firma de la misma es personal de las oficinas de CAJA MADRID. En cuarto lugar, los ingresos de las adquisiciones de preferentes se depositan en CAJA MADRID, que establece los intereses a abonar, en atención a su margen de beneficios o pérdidas. Por último, resulta evidente que CAJA MADRID, hoy BANKIA, ha sido la gestora, la estratega de venta e intermediación, así como la perceptora de las cantidades ingresadas por los preferentistas. En este sentido, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 10 de marzo de 2014 , que dispuso: 'Precisamente ante la problemática que precede el juzgador de instancia denegó la presencia en los autos de la sociedad anónima CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., por entender que no se daba el interés directo y legítimo en el resultado del pleito respecto de la repetida persona jurídica, lo que le lleva a denegar lo solicitado, esto es, la presencia del procedimiento de la sociedad anónima emisora de las participaciones bajo el paraguas de ideación, comercialización y obtención del consiguiente beneficio por parte de la sociedad matriz, sin olvidar que, de estimarse la demanda, como la estimó el juzgado, las participaciones simplemente pasarían de un titular a otro (de la hoy demandante a CAJA MADRID-Bankia-), siendo indiferente para la misma qué persona física o jurídica pueda ostentar tal titularidad, puesto que estas participaciones no confieren derechos políticos dentro de la sociedad, ya que ni siquiera tienen derecho a voto, motivos por los que en este caso no parece que pueda afirmarse la concurrencia del interés legítimo y directo ni la afectación, por tanto, del resultado último del proceso.

Ya ha tenido ocasión este tribunal de pronunciarse sobre la intervención voluntaria interesada por CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, sociedad emisora de las participaciones preferentes, habiendo insistido en que la sociedad emisora de las participaciones preferentes es una entidad instrumental, al servicio de CAJA MADRID, hoy Bankia, de manera que la gestación, estrategia de venta e intermediación, así como la percepción de las cantidades de la adquisición de las citadas preferentes, han de situarse en el campo de la propia demandada; incluso aun cuando hubiesen que devolverse cantidades por los preferentistas las mismas podrían ser recepcionadas por CAJA MADRID, que tendría que asumir la devolución de las cantidades pagadas por los que adquirieron aquellos títulos desde la propia dinámica de la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes, pues ha de tenerse muy presente lo que es una sociedad puramente instrumental y, acudiendo, en su caso y de ser preciso, a la doctrina del levantamiento del velo.

En definitiva no puede hablarse de interés directo y legítimo en la participación en el pleito cuando la entidad que pretende la demandada comparezca es una sociedad total y absolutamente instrumental y administrada total y absolutamente por la empresa matriz, que es, obviamente, la que ha marcado los grandes parámetros de las participaciones preferentes que desde el artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 mayo ( RCL 1985, 1216 ) , forman parte, las repetidas participaciones preferentes, de los recursos propios de las entidades de crédito, cuya cualidad, ciertamente ostenta CAJA MADRID, hoy Bankia, que, en todo caso, como sociedad matriz velará por los intereses de la sociedad anónima que se pretende intervenga en el presente litigio, máxime, como ya dijimos, cuando coinciden las sedes, los equipos directivos y se utilizan por la repetida sociedad instrumental los mismos empleados de la sociedad matriz (extremo extraído del proceso en el que esta sala se pronunció sobre la negación de la intervención voluntaria de la sociedad emisora de las participaciones preferentes el que también se puede deducir de lo actuado en esta alzada, pues nadie duda del carácter instrumental de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.). así las cosas se comprenderá la imposibilidad de dar entrada al artículo 12.2 de la ley de enjuiciamiento civil , pues la acción ejercitada pudo perfectamente articularse sin necesidad de traer al litigio a la entidad emisora de las participaciones preferentes'.

En el mismo sentido, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 3 de marzo de 2014 , que manifestó: 'El motivo debe ser desestimado, según pone de manifiesto la documental obrante en autos que esencialmente no ha sido contradicha en forma alguna por la entidad apelante, que aporta esencialmente la misma documental, los contratos de suscripción de participaciones preferentes se concertaron con la entidad hoy demandada como ponen de manifiesto los documentos aportados por la entidad apelante, se habla de participaciones de la entidad bancaria y en la documental que se aporta y que se afirma por parte de la demandante no aparece en forma alguna la denominada CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.. Por otra parte no puede dejar de hacerse constar que al parecer se trata de una entidad financiera propiedad o participada por la entidad apelante como pone de manifiesto la propia denominación de la misma, pero es que en cualquier caso, sean cuales sean las relaciones jurídicas existentes entre las sociedades, al parecer del mismo grupo, lo cierto y verdad es que el tercero que contrata con una de ellas, que desconoce cualquier relación de la denominada Cajamadrid Finance en relación con las participaciones que se le han colocado, está al margen de las vicisitudes del negocio jurídico entre dos empresas que al parecer pertenecen al mismo grupo. Pero es que abundando en la cuestión, quien ha procedido a vender las participaciones y quien en principio ha obtenido los flujos monetarios, o dicho de otra manera a quien se le ha abonado el coste de las mismas, ha sido a la hoy apelante y no a ninguna otra, que esta haya abonado luego dichas participaciones a quien al parecer las emitió es una cuestión a dilucidar en las relaciones existentes entre las dos entidades, pero desde luego no se pueden extrapolar al tercero que no contrató con la entidad Cajamadrid Finance. Nos encontraríamos así en supuestos muy frecuentes en relación con otras operaciones financieras complejas, en donde las dificultades o incluso la quiebra de los emisores no tiene por qué afectar al tercero que los adquiere so capa de que la entidad financiera que los vende es una simple comercial que se limita a colocar dichos valores. Mucho menos en un supuesto como el presente en donde la supuesta emisora es una entidad que al parecer pertenece al grupo de empresas conformado por la parte apelante y desde luego las vicisitudes internas de la misma en orden a quien sea la emisora de las participaciones o quien haya sido la destinataria final de los fondos captados es irrelevante con respecto al tercero, mucho más si como es el caso en los documentos de suscripción de las participaciones preferentes cuya nulidad se pretende en el presente procedimiento, no se hace absolutamente ninguna mención a la participación de una tercera entidad en el contrato'.

Esta línea jurisprudencial es adoptada por la mayoría de la jurisprudencia menor, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 11 de noviembre de 2013 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 17 de noviembre de 2014 .

CUARTO.-Motivos de apelación relativos al fondo del asunto.

Respecto del fondo del litigio, en el recurso se utilizan los siguientes motivos de apelación:

- Se denuncia la ausencia de valoración de la prueba practicada en autos, y especialmente de las declaraciones testificales prestadas por empleados de Bankia, S.A.

- Se aduce que la apelante nunca asumió un deber de asesoramiento. Que se suscribió un contrato de depósito o administración de valores, de 22 de Mayo de 2009 (documento 4 de la contestación), en cuya virtud Bankia, S.A., únicamente soporta los deberes previstos en el art. 63. 1a), 1b) y 1c), consistentes en recepción y transmisión de órdenes, ejecución de órdenes y administración y depósito de valores, y en ningún caso de asesoramiento financiero, que exigen un mayor compromiso sobre la conveniencia del producto para determinar el perfil del cliente y generan obligación de pago de honorarios por el asesoramiento. Que el art. 63.1g) LMV vincula el asesoramiento en materia de inversión a la prestación de recomendaciones personalizadas al cliente, que en este caso no se han producido. Que Bankia, S.A., actuó como mera intermediaria y comercializadora, y que informó exhaustivamente a los clientes sobre las características y riesgos del producto.

- Que Bankia, S.A. cumplió con sus obligaciones relativas a la clasificación de sus clientes, ex art. 78 bis LMV, clasificándolos como minoristas, según el documento número 5 de la contestación, y conforme a esa premisa cumplió con los deberes de información previstos en el art. 79 bis LMV. Se expone por la apelante el contenido de la información escrita proporcionada a los demandantes en el momento de contratar el producto, y se aduce que se trata de información veraz, muy clara, perfectamente entendible para los demandantes pese a carecer de conocimientos financieros, y todo ello al margen de que se ofreciera mediante documentos tipo, discrepando de la conclusión alcanzada en el fundamento quinto de la sentencia sobre esa misma cuestión.

Asimismo, destaca que por Bankia, S.A. se realizó un test de conveniencia, en cumplimiento del art. 79.bis.7 L.M .V..

- Se afirma en el recurso que no concurre error en la prestación del consentimiento por los demandantes. Que en todo caso el error, para invalidar el consentimiento, ha de ser esencial y excusable. Y la carga de probar el error incumbe a la parte que lo alega, es decir, a los actores. Que, en el presente caso, Bankia, S.A., ha cumplido con la carga de demostrar que ha observado el deber de información, incompatible con el error. Que el error resulta inexcusable cuando se firma un contrato cuyo contenido el firmante es plenamente consciente de no comprender.

- Se argumenta la irrelevancia del resultado económico de la inversión a los efectos de aplicar la doctrina del error como vicio de la voluntad.

- Finalmente, se sostiene la falta de trascendencia anulatoria de la infracción de normas administrativas.

QUINTO.-Valoración de la prueba testifical.

No es correcto afirmar que la sentencia apelada omita valorar la prueba testifical, sino que no extrae de dicha prueba las conclusiones pretendidas por la parte demandada.

Revisando las manifestaciones de los testigos, la declaración prestada por el testigo identificado como Jose Daniel , que desempeña la función de Gestor de Banca Personal en la Oficina de la calle Monegros, número 12, de Leganés, carece de utilidad, pues manifiesta que trabaja en dicha Oficina desde Septiembre de 2009, es decir, con posterioridad a los hechos litigiosos, y que no intervino en la comercialización del producto.

Tampoco la declaración del empleado don Estanislao aporta datos de utilidad. Pues nada recuerda a propósito de la comercialización entendida con los demandantes, y se limita a relatar cómo cumplía con carácter general su labor de comercialización de participaciones preferentes con los clientes. Con ese carácter general, indica que informaba a los clientes sobre el riesgo de que la entidad fuera declarada en quiebra, aunque resultaba impensable que en aquél momento pudiera producirse esa situación. Sobre la posibilidad de hacer líquido el producto, solía referirse a la existencia de un mercado secundario que funcionaba perfectamente desde 1999, en el que la liquidez dependía de la oferta y la demanda. Que informaba a los clientes sobre la perpetuidad del producto. Sobre las preguntas del test de conveniencia, aunque no recuerda el caso de los demandantes, las preguntas del test se hacían siempre a los clientes. Que se entregaba a los clientes, para su lectura, el resumen de riesgos, y el tríptico. Sobre la iniciativa para la suscripción del producto, no recuerda lo sucedido con los demandantes, pero que los empleados de Caja Madrid siempre llamaban a los clientes. Sobre la experiencia financiera del demandante, indica que cree que anteriormente tuvo algún seguro de ahorro.

La anterior declaración testifical debe evaluarse, ex art. 376 L.E.c ., considerando la relación laboral existente entre el testigo y la demandada, y la estrecha vinculación entre las preguntas formuladas y el buen o mal desempeño de la labor profesional realizada por el testigo. En todo caso, ninguna de las respuestas ofrecidas sirve a justificar hechos controvertidos relevantes, especialmente porque la manifestación de un empleado no es eficaz para demostrar que se ofreció una información verbal extensa y suficiente a los demandantes (lo que ni siquiera recuerda), o que no fuera Bankia, S.A., la que tomó la iniciativa de requerir a los clientes para venderles el producto a través de una recomendación personalizada (lo que, con carácter general, admite).

Todo ello sin perjuicio de valorar dicha prueba en relación con la documental, a la que después se hará referencia.

SEXTO.-Deber de asesoramiento soportado por Bankia, S.A.

No se comparte la argumentación de la apelante, cuando sostiene que no asume deber de asesoramiento por razón de haber firmado con la actora un simple contrato de depósito y administración de valores. Pues la existencia y extensión del deber de asesoramiento de la entidad financiera no deriva necesariamente de los pactos escritos alcanzados entre las partes, ni exige como elemento necesario el pago de una retribución.

A tal efecto se considera que Bankia, S.A., dirigió una recomendación personalizada a la demandante ofertándole la compra del producto. Así resulta del relato de hechos de la demanda, no negado en la contestación ( art. 405.2 L.E.c .), y acorde a la declaración testifical del empleado de la demandada, don Estanislao , en el sentido de que por la entidad bancaria se convocó a los actores, coincidiendo con el vencimiento de un depósito a plazo fijo, para ofertarles singularmente la compra de participaciones preferentes, como producto exclusivo para clientes preferentes.

En ese sentido, el art. 63.1.g) L.M .V. declara que se considerarán servicios de inversión 'el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Corrobora la anterior conclusión lo declarado en S. T.S. 20.Ene.2014 , de donde resulta que se produce asesoramiento en función de la vía en que el instrumento financiero es ofrecido al cliente, y siempre que se le presente el producto como conveniente y no esté divulgado exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. Declara dicha resolución que 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas'.

Por lo expuesto, resulta aplicable el art. 79 bis. 6 LMV, en su redacción entonces vigente, en cuya virtud cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

Pese a resultar acreditado que se produjo asesoramiento a los demandantes, no puede olvidarse que incluso en el supuesto de que la entidad bancaria se hubiera limitado a prestar servicios de ejecución y transmisión de órdenes de inversión, sin asesoramiento, nos encontramos ante un producto complejo en los términos resultantes del art. 79 bis 8) LMV. Así resulta, además, de la propia documentación confeccionada por la demandada. Y que dicho producto era adquirido por un cliente minorista, según la calificación efectuada por Bankia, S.A.. Por todo lo cual, era de aplicación el art. 79 bis 7 LMV, en su redacción entonces vigente, en cuya virtud, cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Bien entendido que el test de conveniencia en cuestión deberá realizarse de forma válida y eficaz.

SÉPTIMO.-Test de conveniencia.

Con carácter previo, y sobre las circunstancias de los demandantes, es de destacar que don Jose Daniel , nacido en 1946, trabajó como almacenero hasta su jubilación en el año 2001, y siendo ya adulto cursó y obtuvo Certificado de Estudios Primarios, en Julio de 1973. En tanto que doña Ascension , nacida en 1943, carece de formación, y sólo sabe leer y escribir. Ninguno de ellos había realizado otras inversiones anteriormente (según obra en el test de conveniencia). Asimismo, mantenían una estrecha y prolongada relación de confianza con Bankia, S.A., de la que eran clientes desde hacía 23 años, y con su empleado don Estanislao . Todo ello según resulta de la prueba documental aportada por los actores, así como del relato de hechos de la demanda no negados de contrario ( art. 405.2 L.E.c .).

En el supuesto enjuiciado, el test de conveniencia fue practicado en la misma fecha de emisión de la orden de inversión, el 22 de Mayo de 2009, y contiene las siguientes cuatro preguntas: 1) sobre 'los conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros', figurando como respuesta una 'X' en el apartado b) 'Entiendo la terminología', 2) sobre 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco los aspectos necesarios', 3) al interrogar sobre los conocimiento y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son' 'la naturaleza de las Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes' 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro' figura, como respuesta, una 'X' en el apartado c) 'Conozco el funcionamiento general de estas variables', y por último 4) al preguntarle si 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' figura una 'X' en el apartado a) 'No he realizado inversiones', concluyéndose que el resultado del test es 'conveniente' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes' y termina indicando 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'.

Se trata de un documento que en su mayoría utiliza terminología financiera, y que ha sido cumplimentado mecánicamente por la propia demandada en la misma fecha de la operación. Tras su lectura y valoración, se rechaza, como conclusión automática, que los actores comprendieran el sentido de las preguntas que se contienen en el mismo. Por lo que debemos entender que solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tuviera la cliente para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto. Y además debemos añadir que las preguntas realizadas no aseguraban que pudiese comprender los riesgos de las participaciones preferentes, ya que las mismas tienen características de renta fija pero también de renta variable y solo se interroga por las primeras, sin comprobar cuál era el conocimiento del cliente sobre otros factores que influyen en la evolución de las participaciones preferentes como la liquidez y el riesgo de crédito.

Sobre el expresado Test de Conveniencia se declara, en Informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de 17 de Mayo de 2010, que 'no se considera apropiado que evalúen los conocimientos y experiencia del cliente sobre los mercados financieros o la familia 'renta fija' en general (preguntas 1, 2 y 4), en lugar de que el objeto de las preguntas sean las participaciones preferentes' y 'no se considera apropiado que la entidad no coteje si el cliente conoce otros factores importantes que también influyen en la evolución de las participaciones preferentes, como su liquidez y el riesgo de crédito', y 'la entidad debería además incluir el volumen de las transacciones sobre el instrumento financiero correspondiente, así como el nivel de estudios, profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes'.

Además de ello, no está probado que se facilitara una adecuada y suficiente información verbal a los clientes, por parte del empleado de Bankia, S.A., para explicar o aclarar los términos del test, lo que corrobora que difícilmente pudieron comprenderlo

A mayor abundamiento, según queda dicho, debe además practicarse un Test de idoneidad cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones, mediante la realización de una recomendación personalizada, destacando que las exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto de conformidad con el art. 79 bis 6 LMV.

Declara al respecto la S. T.S. 20.Ene.2014 que '(...) las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV , arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE , cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

OCTAVO.-Deber de información de la entidad bancaria.

Argumenta la apelante haber cumplido con el deber de información al que resulta contractual y legalmente obligada, y en relación con tal cuestión destaca, acertadamente, que incumbe a la parte actora la carga de demostrar la existencia del error de consentimiento que declara haber padecido en virtud de la ausencia de información.

Paralelamente, se arranca de la premisa de que incumbe a Bankia, S.A., la carga de probar que atendió debida y cumplidamente con su deber de información, asegurándose de que el cliente llegó a conocer la naturaleza, funcionamiento y nivel de riesgo del producto contratado.

Sobre el deber de información declara el art. 79 bis 3 LMV, en su redacción entonces vigente, que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

Como tiene declarado ya esta Sala, 'El objetivo último de la entidad es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario. El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. Es más: una obligación de la entidad bancaria es asegurarse de que el potencial cliente entiende en toda su extensión el producto bancario que está contratando. A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ,(en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios. En efecto, puede afirmarse que la información es uno de los paradigmas del Derecho europeo sobre la protección de los consumidores. Un claro ejemplo de ello ha sido la gran relevancia que ha adquirido la información tanto precontractual como contractual, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que debería entenderse extensible a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud. Resulta evidente que el fin último es garantizar a los consumidores la libertad de elección y decisión, lo que parece imprescindible cuando nos encontramos con productos de inversión complejos y de alto riesgo, como el que nos ocupa, en el que el consumidor contratante simplemente estampa su firma en un documento, sometiéndose a un clausulado unilateralmente creado por la entidad demandada, que en muchos casos le resulta difícil de comprender en atención a su formación'.

En el supuesto enjuiciado, para demostrar el cumplimiento del deber de información, se ha practicado a instancia de Bankia, S.A., prueba testifical, y documental.

La prueba testifical, representada por las declaraciones de los empleados de Bankia, S.A. identificados como Jose Daniel y Estanislao , ha sido valorada en la anterior fundamentación jurídica, reiterándose ahora que no sirve a justificar que, en el supuesto concreto de comercialización del producto a los demandantes, se les proporcionase información verbal suficiente para comprender las características y los riesgos de las participaciones preferentes.

Respecto de la información escrita, su examen individualizado no hace sino corroborar el incumplimiento del expresado deber hacia la demandante:

En primer lugar, la orden de compra de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, de 22 de Mayo de 2009, carece de cualquier tipo de información relevante sobre la naturaleza y riesgos del producto.

El Resumen de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie II - Mayo 2009-, carente de fecha, contiene un texto complejo y de comprensión difícil, a lo largo de siete folios, que precisaría en todo caso de una información verbal complementaria prestada por empleados de la entidad bancaria, en términos tales que permitiera su entendimiento a la cliente.

El documento, también de 22 de Mayo de 2009, denominado Instrumento financiero/Servicio de inversión: P.Pref. Caja Madrid 2009, es un documento impreso de reconocimiento de que los clientes han sido informados de que el instrumento financiero 'presenta un riesgo elevado'. Especialmente de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no exista garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que se decida vender el instrumento financiero. Asimismo, que si en un periodo determinado no se pagara la remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. Finalmente, que el cliente también ha sido informado de que el calificativo preferente no equivale a la condición de acreedor privilegiado, pues en el orden de recuperación de créditos sólo se sitúan por delante de las acciones ordinarias.

Tras examinar los anteriores documentos, en relación con las circunstancias personales y grado de estudios y formación de los demandantes, no se deduce que comprendieran las características de la inversión, sobre todo considerando que los documentos tienen una misma fecha, o carecen de ella, lo que evidencia la absoluta insuficiencia de tiempo para comprender el significado de la operación, máxime al no haberse probado ( art. 217.1 L.E.c .) que el comercial que intervino en ella proporcionase ninguna información verbal aclaratoria de los documentos. Se concluye, pues, que Bankia, S.A. infringió de modo absoluto el deber legal de información hacia sus clientes.

Como se argumenta en el motivo quinto del recurso, es cierto que la mera vulneración del deber legal de información soportado por Bankia, S.A., o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, no comporta, por sí sola y sin más, la nulidad automática del negocio concertado. Lo que sucede es que, cuando el cliente carece previamente de la información suficiente para contratar, la omisión del deber de información implica que suscribe la operación desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto, es decir, esa omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato. No se trata, pues, de una nulidad contractual fundada en una infracción administrativa, sino basada en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial.

Al respecto, declara la S. T.S. 20.Ene.2014 que, 'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Es cierto que las entidades bancarias pueden proporcionar la información y advertencias a sus clientes en un formato normalizado, tal como declara el art. 79 bis.7 LMV. No obstante, el deber de información sólo se entiende cumplido si esos formatos normalizados resultan comprensibles y accesibles al cliente según su nivel de experiencia y formación, y si son debidamente explicados en forma verbal de forma que le permitan conocer cuál es la naturaleza y funcionamiento del producto.

Al respecto declara esta Sala en S. de de marzo de 2014, que 'Desde luego lo que no cabe es cobijarse en la mera suscripción de los denominados test de conveniencia e idoneidad y la suscripción también de un documento, redactado por la propia entidad financiera, en la que supuestamente la parte demandada conocía los riesgos de la operación. Como ya ha tenido ocasión de establecer el Tribunal Supremo en otro tipo de circunstancias análogas, contratos de seguro, la mera suscripción de modelos normalizados como es el caso, y además rellenados en la propia entidad financiera y no por el cliente en su domicilio y después de haber podido reflexionar sobre las circunstancias de la operación, no constituyen en realidad la declaración o la realización de un verdadero test de conveniencia y desde luego las meras contestaciones o manifestaciones que se hagan en dicho test, como se dice realizado a presencia de los empleados de la entidad financiera, en un modelo facilitado por la misma y con las casillas rellenadas a través del ordenador de la oficina, no implica ni mucho menos el cumplimiento de la obligación de información al cliente de los riesgos asociados a la operación, sobre todo si como es el caso se trata de una operación que la propia legislación considera como una operación compleja y la Comisión Nacional del Mercado de Valores la ha conceptuado así en sus folletos informativos'.

NOVENO.-El error como vicio de consentimiento. La alegada infracción de la carga de la prueba sobre el error alegado por la parte demandante.

Se arguye en el recurso que la parte actora ha incumplido la carga que le incumbe de probar la existencia de un error esencial, singularmente en relación con los riesgos del producto, y excusable, único determinante de la nulidad del contrato de conformidad con los arts. 1261 y 1266 Cc . Y añade que el error en ningún caso resulta excusable cuando el cliente firma un contrato en la conciencia de no comprender su clausulado.

Del conjunto de lo actuado, destacando especialmente las características de los clientes, en relación con el demostrado incumplimiento por la entidad bancaria de su deber de información, y con el elevado grado de confianza depositado en Bankia, S.A., se concluye que el consentimiento a la operación fue prestado mediante error esencial, atinente al objeto de contrato, y excusable.

Se reitera que don Jose Daniel , nacido en 1946, trabajó como almacenero hasta su jubilación en el año 2001, y siendo ya adulto cursó y obtuvo Certificado de Estudios Primarios, en Julio de 1973. En tanto que doña Ascension , nacida en 1943, carece de formación, y sólo sabe leer y escribir. Ninguno de ellos había realizado otras inversiones anteriormente (según obra en el test de conveniencia). Venían siendo clientes de Bankia, S.A. desde hacía 23 años, y mantenían con la entidad, y con su empleado don Estanislao , una estrecha relación de confianza. Todo ello según resulta de la prueba documental aportada por los actores, así como del relato de hechos de la demanda no negados de contrario ( art. 405.2 L.E.c .).

En esas condiciones, y coincidiendo con el vencimiento de un depósito a plazo fijo, se les convocó a la oficina para plantearles una oferta personalizada y específica para la compra de participaciones preferentes, mediante la entrega de documentación de difícil comprensión, no acompañada de suficiente información verbal aclaratoria, y todo ello en unidad de acto. De la declaración del testigo se destaca que, al margen de no poder afirmar haber explicado suficientemente en concreto a los actores la naturaleza del producto, se transmitió la convicción de su solidez y seguridad, inherentes a la solidez y seguridad que en aquel entonces el comercial adjudicaba a la propia Bankia, S.A., e igualmente la idea general de inmediata liquidez de la inversión. Generando en definitiva la creencia de suplirse el depósito a plazo fijo, vencido en aquel momento, por un producto similar, de notable seguridad e inmediata liquidez. En esas circunstancias, no cabe afirmar que los demandantes firmaran el producto en la conciencia de desconocer sus características, sino en la creencia de que respondía a una naturaleza diferente a la propia de la operación, descansando en la plena confianza depositada en Bankia, S.A. No cabe olvidar que los documentos informativos, o contractuales, presentados a los clientes, están redactados en términos técnicos de difícil comprensión, y son de notable amplitud, lo que impedía acceder al conocimiento del producto contratado, sin contar con una amplia, profunda y sosegada información verbal complementaria recibida de la entidad bancaria. Información que no está probado fuera proporcionada.

Declara esta Sala en S. 5.Mar.2014 que 'En todo caso, resulta altamente llamativo que toda la información por escrito que se afirma proporcionada al cliente don Alfonso no fuera entregada antes de la firma o suscripción de las órdenes de compra, por canje y adquisición ulterior de las participaciones y si con posterioridad a dicho instante, además de que la ausencia de aptitud Don. Alfonso para poder examinarla, leerla, y analizarla, circunstancias conocidas por la empleada, impedían de suyo que pudiera comprender y valorar su contenido con la debida antelación y cuidadosamente para decidir si deseaba consciente y deliberadamente adquirir o no ese producto. Aun admitiendo que efectivamente fuera entregada esa información documental, se trata de una observancia meramente «formularia» -es decir, realizado por fórmula, «cubriendo las apariencias» de las exigencias normativas, orientada más a que la entidad ahora demandada-recurrente pudiera considerarse a cubierto frente a eventuales reclamaciones futuras que con el decidido propósito de satisfacer, de verdad, el derecho a una información adecuada -«... clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo...'.

Además de todo lo expuesto, la propia edad, circunstancias y perfil de los demandantes permite suponer que difícilmente pudieron albergar la voluntad de arriesgar sus ahorros en un producto con el nivel de riesgo e iliquidez propios de las participaciones preferentes. Razonamiento que, si bien no es absoluto y determinante, refleja las conclusiones generalizadas alcanzadas en Informe del Defensor del Pueblo declarando que 'lo cierto que se vendieron participaciones preferentes a inversores minoristas, que desconocían la naturaleza del producto que adquirían y no comprendían su funcionamiento, por las mismas entidades emisoras de dichas participaciones, pero que se presentaron como asesores de sus clientes, no como vendedores de los productos'.

Sobre el error vicio, explica la Sentencia T.S. 20.Ene.2014 que: 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

DÉCIMO.-Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c ., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Abajo Abril en representación de Bankia, S.A., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Leganés, bajo el número 167 de 2013, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-00-0321-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.