Sentencia Civil Nº 350/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 167/2013 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0003295

Recurso de Apelación 167/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 06 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 651/2010

APELANTE:ARPER DESAC, S.L.

PROCURADOR: D DAVID GARCIA RIQUELME

LETRADO: Dña. Susana Beltrán Ruiz

APELADO:REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A.

PROCURADOR: D. JOAQUIN FANJUL DE ANTONIO

LETRADO: D. Pedro Arévalo Nieto

S E N T E N C I A nº 350/2014

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. ENRIQUE GARCÍOA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

En Madrid, a 5 de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ENRIQUE GARCÍOA GARCÍA, Don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 167/13 interpuesto contra la Sentencia de fecha 17 de diciembre de 2012 dictada en el procedimiento ordinario nº 651/10 seguido ante el Juzgado Mercantil número 6 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante, siendo apelada la parte demandada ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha por la representación de contra en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que:

' ... dicte en su día Sentencia por la que, en aplicación del artículo 81.1 y 2 del Tratado CE y de su derecho derivado:

1.- Declare que el Contrato de arrendamiento de estación de servicio y exclusiva de suministro de 19 de Julio de 1994 entra dentro del ámbito de aplicación del artículo 81 del Tratado CE .

2.- Declare que el pacto de suministro en exclusiva contenido en el referido Contrato de arrendamiento de estación de servicio y exclusiva de suministro de 19 de Julio de 1994 suscrito por las partes, infringía el artículo 81 del Tratado CE y su derecho derivado , Reglamento (CEE) nº 1984/1983 y (CE) nº 2790/99.

3.- Declare , en aplicación del art. 81.2 del Tratado CE , la nulidad de la Escritura Pública de Cesión de Derecho de Superficie de 10 de febrero de 1.994, del Contrato de arrendamiento de estación de servicio y exclusiva de suministro de 19 de Julio de 1994 y de la Escritura Pública de rescate de derecho de superficie sobre estación de servicio de 11 de Diciembre de 2007.

4.- Declare, en consecuencia, la obligación de REPSOL de devolver a ARPER DESAC la cantidad pagada en fecha 11/12/2007 por el rescate del derecho de superficie, en concreto 532.160,69€.

5.- Como consecuencia de la infracción del artículo 81 del Tratado CE por parte de REPSOL, se condene a la demandada a indemnizar a ARPER DESAC SL, por los daños y perjuicios ocasionados, con la cantidad que habrá de ser fijada en el período de ejecución de Sentencia, y a la vista de lo que se practicará en el período probatorio, y cuyas bases, conforme a lo dispuesto por el artículo 219 LEC , resultará de multiplicar el número de litros anuales suministrados por REPSOL a ARPER DESAC desde el día 19/07/1994 y hasta el día 11/12/2007, por la diferencia media anual existente, para cada período, entre el precio medio anual de los suministros fijados por REPSOL a ARPER DESAC (es decir, PVP deducidos el importe de los impuestos y de las comisiones) y los precios de venta medios anuales más favorables aplicados por la propia REPSOL y por otros proveedores del mercado debidamente autorizados a estaciones de servicio ubicadas en la Comunidad de Andalucía a las que los mismos han respetado su condición de distribuidores independientes, y por tanto no les han fijado los PVP ni de modo directo ni indirecto (es decir, a aquellos a los que se les ha suministrado con un precio referenciado a la Cotización Internacional Platt,s y a aquellos sin bandera o independientes). Cantidad resultante que habrá de ser incrementada con los intereses correspondientes.

6.- Subsidiariamente al pedimento 5, y para el supuesto de que se desestime la nulidad basada en la fijación por parte de REPSOL de los precios de venta al público, estimándose únicamente la nulidad sobrevenida de la relación contractual por no adaptación de la duración de la cláusula de no competencia a las exigencias del Reglamento (CE) nº 2790/99 , suplicamos se condene a la demandada a indemnizar a ARPER DESAC SL, por los daños y perjuicios ocasionados, con la cantidad que habrá de ser fijada en el período de ejecución de Sentencia, y a la vista de lo que se practicará en el período probatorio, y cuyas bases , conforme a lo dispuesto por el artículo 219 LEC , resultará de multiplicar el número de litros anuales suministrados por REPSOL a ARPER DESAC desde el día 01/01/2002 y hasta el día 11/12/2007 ,por la diferencia media anual existente, para cada periodo, entre el precio medio anual de los suministros fijados por REPSOL a ARPER DESAC (es decir, PVP deducidos el importe de los impuestos y de las comisiones) y los precios de venta medios anuales más favorables aplicados por la propia REPSOL y por otros proveedores del mercado debidamente autorizados a estaciones de servicio ubicadas en la Comunidad de Andalucía a las que los mismos han respetado su condición de distribuidores independientes, y por tanto no les han fijado los PVP ni de modo directo ni indirecto (es decir, a aquellos a los que se les ha suministrado con un precio referenciado a la Cotización Internacional Platt,s y a aquellos sin bandera o independientes), cantidad ésta que habrá de ser minorada con lo invertido y no amortizado por parte REPSOL , de conformidad con lo detallado en el Fundamento Jurídico sexto de la presente.

7.- Se condene a la demandada al pago de las costas.'

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado Mercantil número de Madrid dictó sentencia con fecha cuya parte dispositiva es del siguiente tenor :

' Que desestimando íntegramente la demanda inicial seguida a instancia de la mercantil ARPER DESAC, S.L. , representada por el Procurador Sr. García Riquelme y asistida de la Letrado Dña. Susana Beltrán Ruiz; contra la mercantil REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A., representada por el Procurador Sr. Fanjul de Antonio y asistida del Letrado D. Pedro Arévalo Nieto; debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas; con expresa condena en costas a la parte actora.

Que siendo subsidiaria de la estimación total o parcial la demanda reconvencional formulada por la mercantil REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A., representada por el Procurador Sr. Fanjul de Antonio y asistida del Letrado D. Pedro Arévalo Nieto, contra la mercantil ARPER DESAC, S.L. , representada por el Procurador Sr. García Riquelme y asistida de la Letrado Dña. Susana Beltrán Ruiz, no procede hacer respecto a la misma pronunciamiento alguno; sin hacer imposición de las costas.'

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Señalándose deliberación, votación y fallo el día 4 de diciembre de 2014.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil ARPER DESAC S.L. (en adelante, ARPER) interpuso demanda contra la entidad 'REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A.' (en lo sucesivo, REPSOL), por la que solicitaba que, previa declaración de que el contrato de arrendamiento de estación de servicio y exclusiva de suministro de 19 de julio de 1994 que vinculaba a ambas partes entraba dentro del ámbito de aplicación del Art. 81 del Tratado CE y de que infringía dicho precepto y su derecho derivado, se declarase la nulidad de la escritura pública de cesión de derecho de superficie de 10 de febrero de 1994, del referido contrato de arrendamiento de estación de servicio y exclusiva de suministro de 19 de julio de 1994 y de la escritura pública de rescate de derecho de superficie sobre estación de servicio de 11 de diciembre de 2007 y se condenase a la demandada a la indemnización de daños y perjuicios.

Las expresadas pretensiones se fundaron en la infracción del artículo 81 del Tratado CE como consecuencia de dos factores: 1.- ) La fijación por parte del REPSOL del precio al que han de venderse los productos contractuales; 2.- ) La excesiva duración de la cláusula de no competencia pactada en el contrato de arrendamiento de estación de servicio, duración que considera la demandante no amparada en el Reglamento (CE) 2790/99.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y no efectuó especial pronunciamiento sobre la demanda reconvencional que había interpuesto REPSOL en vista del carácter subsidiario (solo para el caso de que prosperase la demanda principal) con que había sido deducida.

Disconforme ARPER con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza a través del presente recurso de apelación.

Conviene precisar, antes de analizar el contenido del recurso de apelación que a pesar de los cambios operados por el Tratado de Lisboa en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, que ha pasado a denominarse Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), a lo largo de la resolución se aludirá, como ya acaba de hacerse en los párrafos que preceden, a la nomenclatura y numeración anterior a la reforma - artículo 81 del Tratado CE , actualmente, artículo 101 TFUE - y a la anterior denominación del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de Primera Instancia -que han pasado a denominarse Tribunal de Justicia y Tribunal General, integrando ambos junto con el Tribunal de la Función Pública, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea-, todo ello a fin de guardar la necesaria correspondencia con los términos y numeración empleados por las partes y la sentencia impugnada.

De igual forma, resultan de aplicación al supuesto enjuiciado, por un lado, los Reglamentos de exención a determinadas categorías de acuerdos de compra en exclusiva (CEE) 1984/83 y (CE) 2790/1999, a pesar de que este último Reglamento ha sido sustituido por el Reglamento (UE) num. 330/2010, de la Comisión de 20 de abril de 2010 y, de otro, la comunicación de la Comisión por la que se aprobaron las directrices relativas a las restricciones verticales (2000/C 291/01), aunque ha sido sustituida por la Comunicación de la Comisión (2010/C 130/01), DOUE de 19 de mayo de 2010, por la que se aprueban las nuevas directrices relativas a las restricciones verticales.

SEGUNDO.- El hecho de que la sentencia apelada cite una resolución de esta Sala en la que se razona que el régimen de distribución de los riesgos no es un factor definidor del contrato de agencia conduce a la apelante ARPER a denunciar la presencia en dicha resolución de un vicio de incongruencia 'extra petita' en cuanto que en la demanda no se había solicitado pronunciamiento alguno en relación con la naturaleza del contrato desde el punto de vista del derecho nacional sino que únicamente se había interesado la declaración de que a la relación contractual le resultaba aplicable el Art. 81 TCE . Ahora bien, la invocación de dicha resolución judicial la efectúa la sentencia apelada dentro de los pasos argumentales que le conducen a adoptar un posicionamiento, precisamente, en torno a esta última cuestión. Por tanto, si se considera que el problema relativo a la naturaleza del contrato es ajena a ella, podrá decirse, a lo sumo, que la cita es inadecuada, esto es, que la transcripción, entre otros, del concreto fragmento en el que esta Sala hizo alusión a la naturaleza del contrato no era especialmente pertinente. Sin embargo, tal consideración solamente sería capaz de empañar la calidad de la motivación jurídica de la sentencia pero nada nos diría sobre el problema relativo a la adecuación o inadecuación entre lo razonado en ella y la pretensión que se hizo valer en la demanda, siendo esta dicotomía el único ámbito en el que podría hablarse de incongruencia.

Por otro lado, es cierto, cual indica la apelante, que la demanda nunca se fundó en la conducta prohibida que contempla el Art. 81-1 del Tratado en su apartado d) y que consiste en '...aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que ocasionen a estos una desventaja competitiva...'.Sin embargo, la alusión que se hace a esta cuestión en el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia apelada constituye, a todas luces, el fruto de un error involuntario que -esto es lo importante- no ha tenido la menor incidencia en la parte dispositiva de la sentencia. Tampoco podemos, pues, considerar a este error como vicio de incongruencia desde el momento en que, si bien se plasma en la resolución, el razonamiento en cuestión no motiva en ningún sentido, ni favorable ni adverso, el signo desestimatorio del pronunciamiento final que la sentencia efectúa.

Comparte este tribunal el punto de vista de la apelante cuanto aprecia contradicción entre, por un lado, la conclusión que alcanza la sentencia en el sentido de que los riesgos por aquella asumidos no eran lo bastante significativos y, por otra parte, la consideración que la propia resolución efectúa con arreglo a la cual el contrato no podría considerarse como de agencia genuina y por tal motivo resultaba obligado entrar en el examen de la imputación de fijación de precios como conducta prohibida. Este tribunal, al igual que en otros muchos supuestos similares por él examinados, considera que ARPER asumía en el contrato riesgos lo bastante significativos como para justificar la apreciación de la existencia de un acuerdo entre empresas en el sentido del Art. 81 TUE , y ello con el consiguiente sometimiento de la cuestión litigiosa a la disciplina del Derecho europeo de la competencia. Sea como fuere, la indicada contradicción no reviste especial trascendencia práctica desde el momento en que la sentencia apelada ha examinado los puntos litigiosos como si, de hecho, hubiera alcanzado previamente una conclusión favorable a existencia y asunción por parte de la demandante de riesgos significativos.

TERCERO.- Fijación de precios.-

Como se adelantó, la demanda se funda, en primer lugar, en aquel alegato con arreglo al cual la relación contractual incurriría en la práctica prohibida y no exenta consistente en la fijación por parte de la demandada del precio al que la actora habría de vender al público los productos contractuales.

Tiene señalado este tribunal, entre otras muchas, en sentencia de 30 de septiembre de 2011 , que el Reglamento CEE 2790/99 (artículo 4 º) no excluye los precios de venta máximos o recomendados por el proveedor que no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo, de lo que se puede deducir que no conllevaría efectos apreciables sobre la competencia la fijación de precios máximos de venta al público si se respeta la libertad del agente para, jugando con su comisión, poder bajar el precio que va a pagar el cliente final, sin disminuir los ingresos del suministrador. Por otra parte, las dudas que en algún momento pudo suscitar la admisibilidad del régimen de precios máximos o recomendados por el Reglamento 1984/83 han de entenderse definitivamente disipadas tras las sentencias del TJCE de 11 de septiembre de 2008, asunto C-279/06 , y, sobre todo, de 2 de abril de 2009, asunto C-260/2007 . De ello se ha hecho eco el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de enero de 2010 (Pleno), al indicar (Fundamento Jurídico Quinto): 'Por lo que se refiere a la fijación del precio de venta al público, el inicial criterio rigorista de la STJUE 14-12-06 de que el Reglamento num. 1984/83 no amparaba los contratos que impusieran al titular de la estación de servicio la obligación de respetar el precio final de venta al público fijado por el suministrador (punto 2º) ha sido modulado por las SSTJUE 11-9-08 y 2-4-09 en el sentido ya indicado de que las cláusulas relativas a los precios de venta al público sí pueden acogerse a la exención por categorías en virtud de aquel Reglamento si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público.// Esta doctrina determina que también deba matizarse la jurisprudencia de esta Sala sobre la falta de paliativo alguno, en el Reglamento num. 1984/83, de las cláusulas de fijación y control del precio por el proveedor ( STS 15-4-09 y, sobre todo, STS 20-11-08 , sobre unos contratos idénticos al aquí litigioso) y, en consecuencia, que proceda analizar el contrato litigioso en averiguación de si, realmente, permitía la hoy recurrente vender los productos a un precio inferior al indicado por la proveedora hoy recurrida.'. E indicábamos también que '...Por otro lado, no entendemos condicionada la licitud del acuerdo en el que es parte REPSOL , como proveedor, a que el mismo quedase estrictamente comprendido en el ámbito del reglamento de exención por categorías, pues la no aplicabilidad de dicha norma, debido a la cuota de mercado de las partes (dado que REPSOL tiene más del 30% de la cuota en el mercado de referencia, que es el mercado español de distribución de hidrocarburos - artículo 3 del Reglamento 2790/1999 ), no significaría, sin más, la ilegalidad de aquél si individualmente considerado puede considerarse admisible conforme al artículo 81.3 TCE (apartado 62 de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 relativa a las restricciones verticales y apartado 24 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado - DOCE C 101, de 27.4.2004)...' . En tal sentido, la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 (As. COMP/B-1/38.348- REPSOL C.P .P.) ha declarado, con respecto a las a las cláusulas de precio máximo practicadas por REPSOL, que las mismas no tienen un efecto apreciable sobre la competencia en el sentido de lo dispuesto en el artículo 81.1 del Tratado, dado que los considerados agentes en los contratos tienen derecho a bajar el precio pagado realmente por el cliente, mediante su comisión, sin disminuir los ingresos de REPSOL.

Como quiera que el contrato objeto de autos no contiene cláusula alguna que obligue a la demandante a observar unos precios fijos o mínimos que de modo imperativo hubiera de fijar REPSOL dado que la Estipulación 7ª, destinada a regular dicha cuestión, permite al agente expresamente efectuar descuentos con cargo a su comisión, el escrito rector del litigio trató de soportar este argumento en otras consideraciones ajenas al propio contrato.

En tal sentido, se insiste en esta alzada en el argumento de la inviabilidad económica -pese a su reconocimiento formal- de la práctica de descuentos con cargo a la propia comisión. Ciertamente, esta Sala ha admitido en precedentes ocasiones la posibilidad de que una mecánica de establecimiento de comisiones que, de hecho, haga económicamente inviable la práctica de descuentos con cargo a las mismas desde el punto de vista de la economía de la empresa que explota la estación de servicio puede ser considerada como un mecanismo indirecto de fijación de los precios de venta al público, habiendo insistido en que lo fundamental es que se aporte por la parte demandante una cumplida prueba de esa inviabilidad, lo cual no constituye sino una derivación lógica del sistema de distribución de la carga probatoria que impone el Art. 2 del Reglamento CE 1/2003. Así, en la sentencia de 11 de noviembre de 2008 indicábamos que '...En definitiva, la asunción de riesgos por parte del agente, que sirve para fundamentar su catalogación como agente 'no genuino', catalogación cuya única virtualidad consiste en justificar la apertura de un debate en torno a la concurrencia de prohibición y el posible amparo de la fijación de precios dentro de la exención de carácter general, carece de la menor utilidad para, a su vez, acreditar la inaplicabilidad de dicha exención. Ello, a no ser que en el proceso se hubiera desarrollado una cumplida pericia capaz de avalar con rigor la conclusión de que los riesgos realmente asumidos por H...R... harían que fuese objetivamente inviable desde el punto de vista económico cualquier empresa que, en tales condiciones, pretendiese practicar la ya aludida flexibilización de precios mediante el reparto de la comisión con los clientes. Pero lo cierto es que la apelante no ha adoptado iniciativa probatoria alguna en esa dirección ...'. Lo que se hubiera precisado, en definitiva, es, como señalan las S.S.T.S. de 15 de febrero de 2012 y 16 de abril de 2012, '...una prueba pericial que sin lugar a dudas acreditara que en realidad las compañías codemandantes carecían de esa libertad....'.

La simple circunstancia de que las cuentas anuales de la demandante hayan arrojado resultados económicos modestos en los últimos ejercicios no es denotativa de la imposibilidad de practicar descuentos si se desconoce -porque no se ha aportado pericia alguna al respecto- si dichos resultados son de carácter estructural o si obedecen a cualesquiera otras circunstancias, entre las que no cabe descartar una deficiente gestión empresarial. En dicho trance, la circunstancia de que la viabilidad económica de la práctica de descuentos venga avalada por la prueba pericial practicada a instancia de la demandada REPSOL ni siquiera puede considerarse un dato determinante desde el momento en que no era a ella a quien incumbía demostrar ese dato positivo sino que era a la actora a quien correspondía la carga de acreditar el dato negativo correlativo (la inviabilidad), lo que en modo alguno puede considerarse cumplimentado a partir de la simple exhibición de sus cuentas anuales.

Se insiste también en la problemática concerniente al modo de facturación y a sus implicaciones tributarias, argumentándose que en la práctica son imposibles los descuentos por venir repercutido el IVA sobre el precio de venta al público recomendado. Este Tribunal ha tenido ocasión de abordar en reiteradas ocasiones el alegato relativo a que en un sistema de facturación como el utilizado por REPSOL el IVA se calcula tomando como base imponible el precio por ella comunicado al empresario de la estación de servicio, con la consiguiente repercusión a este último de un IVA superior al que realmente le correspondería como consecuencia de la aplicación de descuentos en el precio de venta con cargo a su comisión. No se descubren motivos que deban conducirnos a modificar lo ya indicado en anteriores sentencias de esta Sala de 13 de octubre y 18 de diciembre de 2008 , 23 de enero y 16 de octubre de 2009 , 30 de marzo y 26 de julio de 2010 , y 24 de noviembre de 2011 , entre otras, en el sentido de que el hecho de que no se tenga en cuenta para determinar la base imponible del I.V.A. el descuento que los gasolineros puedan realizar con cargo a su comisión, no ofrece base para afirmar de forma rotunda que estemos ante un mecanismo para conseguir que el precio recomendado pase a operar en la práctica como precio fijo y que tuviera como inevitable consecuencia hacer inviable la realización de descuentos con cargo a la comisión, pronunciándonos, en concreto, en los siguientes términos: 'Con respecto a la segunda de dichas operativas, relativa a la facturación expedida por REPSOL , que comprende tanto el importe del combustible que percibe la entidad petrolera como la comisión que corresponde al agente, hay que reconocer que ello genera, en efecto, una posible repercusión de IVA al empresario de la estación que puede resultar superior a la que realmente le correspondería, por su correspondiente prestación de servicios (que es una de las operaciones sujetas a tributo), si finalmente redujera el precio a costa de su comisión. Sin embargo, para que pudiéramos considerar que ello constituye un desincentivo para la realización de descuentos con cargo a la comisión del agente de tal entidad que pudiera implicar una imposición indirecta de precios deberíamos llegar a la convicción de que aquél no dispone de mecanismos adecuados que le permitan regularizar periódicamente ese concepto o, en su caso, recuperar, compensar o desgravar como gasto el importe correspondiente, de modo que se tratase, realmente, de una traba difícilmente salvable para el empresario de la gasolinera y no de una excusa hábilmente buscada al hilo de un sistema de facturación que claramente le reduce a éste costes de gestión que van por cuenta de la petrolera. Pues bien, ya que se ha apuntado la posibilidad de deducir como gasto de explotación tal concepto, a fin de conseguir una rebaja fiscal a favor del empresario de la gasolinera (en el impuesto sobre sociedades), y a salvo del criterio de las autoridades de Hacienda al respecto, que pudiera abrir otras vías para solucionarlo, y de las iniciativas que pudiera adoptar la CNC en el ejercicio de sus atribuciones respecto a toda la red, tampoco podemos afirmar de manera rotunda que estemos ante un patente mecanismo indirecto para conseguir que el precio recomendado pase a operar en la práctica como un precio fijo y que tuviera como necesaria consecuencia hacer inviable la realización del descuento con cargo a la comisión, pues entrevemos que ésta puede aun así hacerse en circunstancias razonables sin enfrentarse a obstáculos que parezcan insalvables'. Este criterio coincide con el manifestado por el Tribunal Supremo en sentencias de 8 de febrero y 28 de septiembre de 2011 , entre otras. Más recientemente, en su sentencia de 3 de abril de 2012 el Alto Tribunal ha recalcado que 'El argumento relativo al IVA se considera insuficiente por la jurisprudencia, al no constar que falten remedios correctores permitidos por la autoridad tributaria mediante las oportunas rectificaciones ( SSTS 28-9-11 en rec. 600/08 , 13-6-11 en rec. 2202/07 , 5-5-11 en rec. 1043/07 , 28-2-11 en rec. 1420/07 y 8-2-11 en rec. 1016/07 )'.

También se argumenta en el recurso que ARPER está obligada a anunciar en el monolito de la estación de servicio el precio que realmente aplica así como en los carteles informativos existentes en los accesos a autopistas y carreteras estatales, y que si pretendiera practicar descuentos (a los que denomina 'regalos') con cargo a su comisión, estos solamente podrían anunciarse dentro del recinto de la propia estación de servicio pero nunca en el monolito ni en los carteles informativos de acceso por cuanto esta posibilidad no está prevista en los modelos oficiales existentes, haciendo alusión al Real Decreto 248/2001 de 9 de marzo. No vemos, sin embargo, que este argumento fuera tempestivamente introducido en el proceso al encontrarse ausente de la demanda, sin que esta ausencia pueda considerarse colmada por la remisión 'in totum' que en la página 33 del escrito rector se efectúa a la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009 cuando son variadas y dispersas las consideraciones que en dicha resolución se efectúan en relación con la información proporcionada a través de los monolitos. A mayor abundamiento, hemos de señalar que tales consideraciones hacen referencia a la existencia de ciertas dificultades operativas a las que se juzga capaces de contribuir a desincentivar la práctica de descuentos y en ningún caso a la imposibilidad -que ahora se invoca de modo completamente novedoso- de modificar el precio de venta que se exhibe en dichas estructuras.

Por lo demás, una cosa es que el elenco de relaciones contractuales examinado por la Comisión Nacional de la Competencia constituya una muestra significativa a efectos de aplicación de las medidas represivas procedentes por parte de un órgano de la administración que asume funciones de vigilancia económica y otra bien distinta que, superando el grado de mero indicio, dicha muestra pueda considerarse prueba cumplida y rotunda, en el seno de un proceso civil, de que ARPER haya sido víctima de la práctica de fijación de precios, especialmente teniendo en cuenta que, no existiendo el menor compromiso contractual por el que esta entidad se obligase con REPSOL a abstenerse de practicar con cargo a su comisión reducciones sobre los precios indicados por esta, era a la parte demandante a quien incumbía la carga de demostrar la existencia, naturaleza, tiempo, modo y lugar de las medidas de presión que dicha demandada pudiera haber llevado a cabo para impedir dichas minoraciones en los precios, todo ello de acuerdo con el Art. 2 del Reglamento (CE ) num. 1/2003, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado CE . En tal sentido, como ya indicáramos, entre otras, en nuestra sentencia de 25 noviembre de 2011 , la parte apelante pretende trasladar de forma automática al supuesto que nos ocupa, haciendo descansar en ello la decisión de la presente contienda, el resultado de determinada actividad de investigación en el seno del expediente administrativo sancionador seguido en su día contra la suministradora demandada por los organismos de defensa de la competencia y la valoración de la misma efectuada por la resolución con la que concluyó el meritado expediente, confirmada por sentencias ulteriores. E indicábamos en dicha resolución que tal punto de vista ha de tildarse de equivocado, por cuanto ignora los diferentes planos en que debe situarse uno y otro expediente, el seguido ante las autoridades de defensa de la competencia y el promovido ante los órganos jurisdiccionales de lo Mercantil y que ha alcanzado la fase de la presente alzada. El que aquí nos ocupa gravita sobre la consideración individualizada de la relación jurídica trabada por las partes, y tiene por objeto determinar si la misma resulta conforme con el Derecho europeo de la competencia; en el otro, de lo que se trataría es de determinar si la actividad empresarial global de un determinado operador se adecúa a las exigencias impuestas por ese mismo Derecho. Y reafirma la conveniencia de separar esos diferentes planos la simple circunstancia de que sea la propia Resolución de 30 de julio de 2009 la que reconozca que en el caso de REPSOL existe un 9 % de estaciones de servicio que no siguen los precios máximos/recomendados que esta indica, lo que -en el seno del proceso civil, se insiste- obligaría a determinar si en concreto la demandante se encuentra incluida entre esas estaciones de servicio.

En este sentido, resultan sumamente expresivas las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2009 y 11 de mayo de 2011 , al señalar que '...mientras para las autoridades nacionales de defensa de la competencia lo trascendente es la protección del orden público económico -interés del mercado-, para la jurisdicción civil lo es la tutela del interés privado', añadiendo la segunda que, por ello, 'cabe la posibilidad de que una concreta relación jurídica que aquella (la jurisdicción civil) considere válida según el Derecho de la Unión sea sin embargo valorada negativamente por los órganos de defensa de la competencia, dentro del conjunto de los contratos celebrados por una misma operadora con los titulares de las estaciones de servicio, para imponer una sanción que a su vez sea confirmada por la jurisdicción contencioso-administrativa'.

Para finalizar este apartado, hemos de considerar intrascendente la decisión de la apelante, probablemente legítima en el plano semántico, de pasar a denominar 'regalos' a las deducciones que es posible practicar sobre los precios indicados por REPSOL , deducciones o minoraciones que tradicionalmente habían venido siendo conocidas en el sector como 'descuentos'.

No ha de prosperar, en consecuencia, el recurso en cuanto fundado en la práctica de fijación de precios de venta al público.

CUARTO.- Duración del pacto de exclusiva (Reglamento CE 2790/99).-

Como ya adelantamos, la apelante ARPER considera que la excesiva duración de la cláusula de no competencia pactada en el contrato de arrendamiento de estación de servicio (25 años) no se encuentra amparada por el Reglamento (CE) 2790/99.

En efecto, a la vista de la cuota de mercado de REPSOL, superior al 30% en el mercado de referencia, no siendo propietaria de los terrenos sobre los que se ubica al estación de servicio y, efectuándose el suministro al arrendatario de la estación, el acuerdo no podría considerarse amparado por el Reglamento 2790/1999, conforme a lo previsto en sus artículos 3 y 5 (hoy, sustituido por el Reglamento (UE) nº 330/2010, de la Comisión de 20 de abril de 2010) y en la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de 2 de abril de 2009 .

Cuestión distinta es que la relación litigiosa, como consecuencia de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 y de su adaptación en virtud del cumplimiento de los compromisos asumidos por REPSOL, quede amparada directamente por el artículo 101 TFUE .

La sentencia de esta misma Sala de 12 de febrero de 2014 resume el estado de la cuestión relativa a la incidencia de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 en relaciones contractuales como la que es objeto de autos, relaciones de cuyo carácter complejo no existe la menor duda a la vista de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009 , 28 de febrero de 2011 y 2 de noviembre de 2011 . En consecuencia, por su interés, reproducimos a continuación los elementos esenciales del desarrollo argumental contenido en dicha resolución.

El Tribunal Supremo, como luego analizaremos con más detalle, se ha pronunciado reiteradamente sobre la incidencia de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 respecto de la duración de la exclusiva de suministro en los contratos suscritos por REPSOL.

El Alto Tribunal en su sentencia de 30 de noviembre de 2012 señala: '(...) la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 (COMP/B-1/38.348- REPSOL CCP) cobró una especial relevancia al aprobar los compromisos vinculantes de Repsol respecto de la liberalización de un importante número de estaciones de servicio entre las que se encontraba la hoy litigiosa, debiendo respetarse dicha Decisión en cumplimiento del art. 16 del Reglamento (CE ) nº 1/2003, como ha resuelto esta Sala en sus sentencias de 3 de abril de 2012 ( RJ 2012, 5259 ) (rec. 62/09 ), 11 de mayo de 2011 (RJ 2011, 3855) (rec. 1453/07 ) y 9 de mayo de 2011 (RJ 2011, 3849) (rec. 1350/07 ), al haber examinado la Comisión la cuestión concreta de la duración de relaciones jurídicas similares a la aquí litigiosa en relación con la sustitución del Reglamento de 1983 por el Reglamento de 1999, aprobando unos compromisos que, además de reducir la duración de la relación, favorecen la competencia mediante la liberación de todo un conjunto de estaciones de servicio vinculadas en exclusiva a Repsol .

3ª) En suma, el que la Decisión no impida a los órganos jurisdiccionales nacionales del orden civil examinar si la relación jurídica litigiosa se ajusta o no al Derecho europeo de la competencia no significa que, en materia de duración de la exclusiva, dichos órganos puedan resolver en contra de la decisión con base en razones ya contempladas por la Comisión.'.

Aunque este tribunal de apelación en algunas resoluciones y siempre en el concreto marco debatido en los diferentes litigios ha entendido que la consecuencia a aplicar a los contratos celebrados por REPSOL que, por razón de la duración de la exclusiva, estaban inicialmente amparados por el Reglamento (CEE) 1984/83 y luego dejaron de estarlo como consecuencia del Reglamento (CE) 2790/1999, no era la nulidad del contrato sino la expiración de la cláusula de exclusiva, o como señala el Tribunal Supremo la ineficacia sobrevenida del propio contrato, transcurridos cinco años desde la entrada en vigor del Reglamento y, luego, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo a partir del día 1 de enero de 2007, resultado de adicionar al 31 de diciembre de 2.001 (ex art. 12.2 Reglamento 2790/1999 ) los cinco años de duración máxima permitida por el art. 5.a) de dicho Reglamento, y que esta tesis era coherente con los compromisos de la demandada ante la Comisión Europea, de modo que las partes tendrían como posibles alternativas bien el tomar como referencia la expiración de la exclusiva a partir del 1 de enero de 2007 o bien solventar el problema conforme al régimen de compromisos contraídos por REPSOL, que como empresa proponente tendría que pasar por ellos si la contraparte optara por acogerse a los mismos, al estar ya aprobados mediante Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006, lo cierto es que esta tesis ya fue matizada por la sentencia de este tribunal de 27 de enero de 2012 y más claramente aún por las de 26 de marzo de 2012 , 11 de marzo de 2013 , 4 de noviembre de 2013 y la muy reciente de 24 de enero de 2014 , para entender que los efectos de los compromisos aprobados por una Decisión de la Comisión Europea en materia de duración de los contratos afectados por un expediente comunitario, resultan determinantes para que deba apreciarse la conformidad de esas relaciones contractuales a las exigencias del Derecho de la competencia, todo ello a luz de la doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo.

Siguiendo los razonamientos expuestos en estas últimas sentencias, sistematizados ya en la de 4 de noviembre de 2013 , la conclusión no puede ser otra que la estimación del recurso de apelación para desestimar íntegramente la demanda por los fundamentos que a continuación exponemos:

1.- El hecho de que no resulte aplicable el Reglamento CE nº 2790/99, dado que REPSOL supera la cuota de mercado establecida para su aplicación (artículo 3 ), no supone que de manera automática el contrato deba declararse nulo.

Si la aplicación de un reglamento de exención por categorías a un determinado acuerdo comporta la presunción de legalidad del mismo, por implicar que cumple cada una de las cuatro condiciones enunciadas en el art. 81.3 TCE , hoy art. 101.3 TFUE , en cambio, que un reglamento de exención no sea aplicable a un acuerdo no significa sin más la ilegalidad de éste. Es significativo que el apartado 62 de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 se incluya en un epígrafe, el 5, titulado 'Ausencia de presunción de ilegalidad fuera del Reglamento de Exención por Categorías', y establezca en su primer inciso que 'no se presumirá que los acuerdos verticales no incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento de Exención por Categorías son ilegales, si bien cabe la posibilidad de que hayan de ser analizados individualmente'. Concretamente, cuando esa no aplicabilidad del Reglamento de exención es debida a la cuota de mercado de las partes, el apartado 24 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado (DOCE C 101, de 27/4/2004) declara que 'el hecho de que, debido a las cuotas de mercado de las partes, un acuerdo no pueda acogerse a una exención por categorías no basta en sí mismo para considerar que se le aplica lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 81 o que no se cumplen las condiciones del apartado 3 del artículo 81. Es precisa una evaluación del apartado 3 del artículo 81'.

2.- Los cambios normativos y la necesidad de garantizar la seguridad jurídica.

Por un lado, la perspectiva de análisis en el caso de los órganos jurisdiccionales al examinar la pretendida nulidad de los contratos es diferente de la aplicación del Derecho de la competencia en aras del interés público por la Comisión o las autoridades nacionales (apartado 4 de la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE en aplicación de los artículos 81 y 82 TCE ), de manera que debe atenderse a principios derivados del Derecho de la contratación como el 'favor negotii'. Tampoco puede perderse de vista la perspectiva esencialmente dinámica del Derecho de la competencia, que da lugar a normas que adoptan soluciones distintas a lo largo del tiempo y a criterios que se perfilan o incluso cambian por parte de las autoridades en atención a la evolución de diversos aspectos, fundamentalmente los económicos, lo que hace preciso conjugar cualquier evolución normativa con la necesaria vinculación a los contratos y con la exigencia de garantizar la seguridad jurídica en la contratación. Esto es especialmente relevante cuando la Decisión adoptada por la Comisión ex artículo 9 del Reglamento 1/2003 tiene su origen precisamente en el intento por parte de REPSOL de adaptar sus contratos a las normas de competencia ante la entrada en vigor del Reglamento CE 2790/99 y ello estando aún vigente el Reglamento nº 17. Como la Decisión se adopta en 2006, se daría la paradoja de que cualquier propuesta de compromisos resultaría inútil, porque llegaría tarde, y además, fuera cual fuera la decisión definitiva, se sentaría una inamovible presunción de nulidad sobre la base de prescindir por completo de valorar la aplicación de las normas de competencia a la luz de los compromisos que hubieran sido aceptados. Se impediría así cualquier intento de adaptación de los contratos a la nueva normativa. En suma, la propia Decisión de la Comisión, adoptada en 2006, carecería de sentido alguno si no pudiera ya tenerse en cuenta su evaluación y los compromisos. Incluso la Comisión extiende el periodo de aplicación de los compromisos hasta el 31 de diciembre de 2011.

Y finalmente lo que valora la Comisión es si, a la luz de los compromisos asumidos, la cláusula de no competencia podría tener una duración que excediera de cinco años, siempre que no exceda del período de ocupación de los locales y terrenos por parte del agente previsto en el contrato.

3.- La necesidad de contemplar la relación jurídica a la luz de los compromisos asumidos.

Es por ello que hemos considerado, al margen del alcance de este tipo de decisiones (perfilado por el Tribunal General, como luego veremos), que la evaluación efectuada por la Comisión resulta relevante a los efectos de aplicar el apartado tercero del artículo 81 TCE (hoy artículo 101 TFUE ) y extraer conclusiones al efecto y que, en todo caso, la valoración que se realice debe tener en cuenta los compromisos asumidos. No es admisible que de una decisión relativa a la asunción de compromisos se derive una especie de presunción de nulidad de los contratos, prescindiendo absolutamente de cómo tal decisión influye en las objeciones que se hubieran formulado, del carácter dinámico de las normas de competencia y de su proyección en las relaciones contractuales concretas que se examinan.

Si los compromisos integran el contrato desde un punto de vista jurídico, la evaluación de la Comisión debe tenerse en consideración, como veremos, desde un punto de vista fáctico.

En suma, es preciso conjugar estos aspectos con los principios de seguridad jurídica, buena fe y conservación del contrato para determinar si, atendiendo a los compromisos asumidos y desde la función económica que desempeña el contrato, las objeciones que pudieran existir han desaparecido y carece de justificación una consecuencia tan grave como la de declarar la nulidad del contrato. En realidad estas apreciaciones no son más que el reflejo - más necesario si cabe, según lo expuesto - en el específico ámbito del Derecho de la competencia, de la doctrina a la que se refiere, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2010 , al recordar que : '[...] la jurisprudencia de esta Sala aconseja prudencia y flexibilidad en la apreciación de nulidad de actos contrarios a la ley en función de la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados'.

El Tribunal General, en su sentencia de 11 de julio de 2007, T-170/06 , as. Alrosa, ha señalado (88) que una decisión adoptada con arreglo al artículo 9 del Reglamento 1/2003 , al convertir en obligatorio un determinado comportamiento de un operador frente a terceros, puede producir indirectamente efectos jurídicos erga omnesque la empresa afectada, por sí sola, no podría generar; por tanto, la Comisión es su única autora, desde del momento en que otorga fuerza vinculante a los compromisos propuestos por la empresa afectada, y por ello sólo ella asume la responsabilidad de la misma. Esta sentencia anuló la Decisión 2006/520/CE de la Comisión, de 22 de febrero de 2006 , por la que se convirtieron en obligatorios determinados compromisos, adoptada en virtud del artículo 9 del Reglamento 1/2003 . Finalmente el TJUE, en su sentencia de 29 de junio de 2010, as. Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE LANZAROTE. PERSONAL LABORAL/07 , Comisión/Alrosa, anuló dicha sentencia por cuestiones que afectaban al examen de la proporcionalidad de los compromisos, su control jurisdiccional y los derechos procedimentales de los afectados y desestimó el recurso interpuesto por Alrosa Company Ltd ante el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas.

En cualquier caso no parece que el alcance atribuido a las decisiones sobre compromisos ya expuesto quede desvirtuado.

4.- La adaptación de los contratos a las normas de competencia y el valor de los compromisos asumidos por REPSOL.

La Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 (As. COMP/B-1/38.348- REPSOL C.P.P.) afecta directamente al contrato objeto de las actuaciones.

El 20 de diciembre de 2001, Repsol CPP solicitó a la Comisión de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2 y 4 del Reglamento nº 17 del Consejo, una declaración negativa o, en su defecto, una exención individual con arreglo al artículo 81, apartado tercero, del Tratado respecto a los diversos contratos de distribución de carburantes. Con la entrada en vigor del Reglamento (CE ) nº 1/2003 el 1 de mayo de 2004 la solicitud devino caduca, de manera que el 16 de junio de 2004 la Comisión incoó el procedimiento con miras a adoptar una decisión con arreglo al Capítulo III del Reglamento ( CE) 1/2003. El 20 de octubre de 2004 la Comisión publicó una Comunicación de conformidad con el artículo 27.4 del Reglamento. Tras analizar el mercado de los carburantes y la posición de Repsol en el de venta al detalle de carburantes en España, que excede el 30% para el conjunto de productos, la Comisión efectúa una evaluación preliminar relativa a la distinción entre agente y revendedor, las cláusulas relativas a la fijación de un precio máximo y las cláusulas de no competencia que podrían producir un efecto de exclusión de mercado. En cuanto se refiere a la cuestión de la agencia la Comisión considera que la distinción no es relevante para los problemas de competencia que identifica, en concreto para los efectos de exclusión del mercado. Por lo que se refiere a las cláusulas de precio máximo, la Comisión considera que no tiene el régimen aplicado un efecto apreciable sobre la competencia, en el sentido de lo dispuesto en el artículo 81.1 del Tratado. Aquellos considerados agentes en los contratos tienen derecho a bajar el precio pagado realmente por el cliente, mediante su comisión, sin disminuir los ingresos de Repsol CPP. Por último la Comisión se refiere a las cláusulas de no competencia y su duración en los contratos de usufructo o superficie, que oscila de 25 a 40 años. Estos contratos pueden contribuir al efecto de bloqueo en su conjunto atendiendo a la cuota de mercado de Repsol y su duración, además de la posición débil y atomizada de las empresas que explotan las estaciones de servicio. Tras exponer los compromisos ofrecidos, se efectúa una evaluación preliminar, que considera que los compromisos permiten aumentar considerablemente el número de estaciones de servicio abastecidas actualmente por Repsol CPP que podrían cambiar de proveedor. En segundo lugar, contienen una restricción temporal a la integración vertical de Repsol. En tercer lugar, los compromisos referentes a la publicidad deberían facilitar la apertura de negociaciones entre las empresas que explotan estaciones de servicio y los proveedores alternativos antes del vencimiento de los contratos con Repsol. Por último, los compromisos tienen por resultado un incremento de las posibilidades para los competidores potenciales de Repsol CPP de establecerse en el mercado de venta al por menos de combustibles o para los competidores existentes de aumentar su cuota de mercado.

Tras la presentación de una propuesta final modificada de compromisos se dicta la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006. En la misma se reitera que el principal problema detectado es el efecto de exclusión del mercado y la reducción de la competencia intramarca, para lo que resulta indiferente la distinción entre revendedor o agente. Repsol se comprometió a ofrecer a las empresas que explotan estaciones de servicio que le hubieran concedido un derecho de usufructo o superficie y asumieran el carácter de arrendatarios, la posibilidad de rescatar el derecho real antes de la fecha de terminación del contrato. También se comprometió, entre otros extremos, a hacer publicidad anticipada del vencimiento de los contratos de distribución de combustible y de la posibilidad de ejercitar la terminación anticipada de los contratos que contuvieran derechos reales.

La Comisión sostiene que los compromisos ofrecidos son suficientes para despejar la objeción formulada en su evaluación preliminar.

5.- El alcance de las Decisiones adoptadas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento 1/2003 .

Si bien las Decisiones adoptadas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento 1/2003 tienen un alcance limitado, es necesario advertir que los contratos, en relación a las consecuencias derivadas de la entrada en vigor del Reglamento 2790/1999, deben ser analizados a la luz de los compromisos impuestos, y que debe considerarse especialmente la valoración efectuada por la Comisión, a salvo naturalmente de que pudieran observarse restricciones especialmente graves no evaluadas.

Bajo la vigencia del Reglamento 17/62 las cartas administrativas constituían un método informal de atender a la multitud de notificaciones efectuadas. Aun careciendo de fuerza vinculante, representaban un valioso elemento de hecho para apreciar el cumplimiento de las condiciones de aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado (después apartado 3 del artículo 81, hoy artículo 101.3 TFUE ).

Esta relevancia en relación a las notificaciones para obtener la exención de un acuerdo se desprende de la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales nacionales para la aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado, de fecha 13 de febrero de 1993. En su apdo. 20 se establece que el primer problema que se plantean los órganos jurisdiccionales nacionales es saber si los acuerdos o prácticas impugnados conculcan la prohibición del apartado 1 del artículo 85 y del artículo 86. Antes de responder a esta cuestión, los órganos jurisdiccionales nacionales deberían investigar si estos acuerdos o prácticas ya han sido objeto de una decisión, de dictamen o de cualquier toma de posición por parte de una autoridad administrativa y, en particular, de la Comisión. Estos actos constituyen importantes elementos de juicio para los órganos jurisdiccionales nacionales, aunque no sean formalmente vinculantes. A este respecto -añade la citada Comunicación- conviene señalar que los procedimientos ante la Comisión no siempre conducen a decisiones formales sino que los asuntos pueden igualmente ser archivados mediante cartas administrativas. Si bien es cierto que el Tribunal de Justicia ha considerado que este tipo de cartas no vinculan a los órganos jurisdiccionales nacionales, sin embargo ha precisado que la opinión expresada por los servicios de la Comisión constituye un elemento de hecho que pueden tener en cuenta en su examen de la conformidad de los acuerdos o comportamientos de que se trate con las disposiciones del artículo 85 (Lancome/Etos, asunto 99/79; Rc 1980, pág. 2.511, punto 11).

El citado apdo. 25 añadía lo siguiente:

'a) El órgano jurisdiccional nacional debe respetar las decisiones de exención adoptadas por la Comisión. Por consiguiente, debe considerar el acuerdo o práctica compatible con el Derecho comunitario y reconocerle efectos de Derecho civil. En este contexto conviene señalar la existencia de cartas administrativas, mediante las que los servicios de la Comisión han declarado que se cumplían las condiciones de aplicación del apartado 3 del artículo 85. La Comisión estima que los órganos jurisdiccionales nacionales pueden tener en cuenta estas cartas como un elemento de hecho.'

No hay que olvidar que nos encontramos inicialmente ante una solicitud de declaración de exención conforme al Reglamento 17/62 y atendiendo a la entrada en vigor del entonces nuevo Reglamento 2790/99, que una vez entra en vigor el Reglamento 1/2003 da lugar a una Decisión de las previstas en su artículo 9 .

Actualmente las Decisiones de la Comisión de aceptación de compromisos tienen un alcance semejante al de las mencionadas cartas administrativas, en sus diversas formas, utilizadas por la Comisión en la etapa anterior. Bien es cierto que no conllevan un efecto vinculante para el tribunal, salvo en cuanto vienen a integrar la relación existente entre las partes, pero ello no supone que la evaluación de la Comisión, ahora expresada en una Decisión, no determine, en su caso, una presunción favorable al cumplimiento de las condiciones de aplicación del artículo 81.3 TCE , hoy artículo 101.3 TFUE .

Es más, si se tratase de destacar las diferencias entre las citadas cartas administrativas y las decisiones adoptadas conforme al artículo 9 del Reglamento 1/2003 , aún con mayor motivo habríamos de aplicar los criterios expresados, puesto que nos encontramos ahora con uno de los tipos de decisiones de la Comisión y con una evaluación específica y precisa de la duración de los contratos en relación al cumplimiento de las condiciones de aplicación del actual artículo 101.3 TFUE .

La especial relevancia de la evaluación efectuada en la Decisión, aun sin efecto vinculante para el órgano jurisdiccional, contribuye a reforzar el principio de seguridad jurídica en una materia en la que la autorización singular se sustituye por el sistema de excepción legal y favorece a su vez la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de competencia.

El principio de seguridad jurídica es igualmente trascendente a la hora de apreciar el alcance temporal de la exención evitando así las incertidumbres generadas tanto por la derogación del Reglamento 17/62 como por la introducción de un umbral de cuota de mercado en la aplicación del Reglamento de exención por categorías. A dicho principio debe atenderse en los efectos en el tiempo que resulten de la aplicación de las normas de competencia ( Sentencia TJCE de 14 de diciembre de 1977 , as. De Bloos).

La relación contractual queda pues definitivamente conformada e integrada con los compromisos impuestos en virtud de una Decisión de la Comisión, y su evaluación, a la vista de dichos compromisos, no carece por lo tanto de relevancia en orden a aplicar el artículo 101.3 TFUE .

En su evaluación ya ha considerado la Comisión específicamente la duración de estos contratos, y no cabe apreciar obstáculo a que se entiendan satisfechas las condiciones del apartado 3 del artículo 101 TFUE .

Hay que tener en cuenta que los compromisos precisamente se establecen para adaptar los contratos a las normas de competencia, dadas las nuevas disposiciones del Reglamento 2790/1999 y que entre ellos, y así se acepta por la Comisión, se encuentra el que no se aplique el límite temporal de cinco años cuando los bienes o servicios sean vendidos por un agente siempre y cuando la duración de la cláusula de no competencia no exceda del período de ocupación de los locales y terrenos por parte del agente comisionista.

La Comisión ha evaluado la duración de los contratos en relación con el resto de compromisos fundamentalmente atendiendo a los posibles efectos de cierre del mercado. En la evaluación hay que considerar que el contrato suscrito permitió al titular de la explotación introducirse en el mercado, y que tuvo acceso a ventajas que en absoluto son irrelevantes y adquirir a la conclusión del contrato la plena propiedad de la estación de servicio y sus instalaciones.

Como indica la Comisión, REPSOL se compromete a ofrecer a las estaciones de servicio afectadas un incentivo financiero concreto para poner fin a los contratos de suministro a largo plazo vigentes. En la práctica, las estaciones que son suministradas por Repsol CPP en virtud de contratos de usufructo y superficie a largo plazo podrán poner fin a estos contratos para firmar contratos DODO con cualquier proveedor. Las estaciones tendrán un incentivo financiero concreto para hacerlo porque los contratos DODO proporcionan márgenes mucho más elevados (y en esto, añadimos, radica buena parte de la conflictividad del sector) y podrán aumentar sustancialmente sus márgenes por litro gracias al mecanismo financiero instaurado por los compromisos. Además, los compromisos se han ajustado para garantizar que las estaciones podrán elegir a su proveedor sobre la base de las condiciones de las ofertas DODO que reciban de los distintos proveedores mayoristas que operan en el mercado. Concluye la Comisión señalando que, en su conjunto, los compromisos brindarán a todas las estaciones de servicio suministradas por Repsol CPP, pero que no son de su propiedad, la oportunidad de cambiar a cualquier otro proveedor, incluso a un operador nuevo, e impedirán a Repsol CPP vincular más estaciones a su red.

Por otra parte la Comisión ha autorizado pactos de no competencia superiores a cinco años a raíz de solicitudes de declaración negativa, o en su defecto de exención de la prohibición de acuerdos restrictivos (Decisión de la Comisión de 17 de septiembre de 2001, As. COMP/34493-DSD).

La Decisión de la Comisión sobre si los compromisos son suficientes para despejar sus objeciones se basa en una evaluación que representa una opinión preliminar de la Comisión sobre la base de la investigación y el análisis subyacentes. Las observaciones realizadas por terceros no llevaron a la Comisión a reconsiderar sus observaciones.

La Comisión atiende específicamente al contexto económico y jurídico de los contratos, a la cuota de mercado de Repsol CPP y a la duración de los contratos, y mantiene finalmente que los compromisos ofrecidos son suficientes para despejar la objeción formulada.

En atención a lo expuesto, y teniendo en cuenta que la inexistencia de obstáculos a la aplicación del apartado tercero del artículo 101 TFUE , tras apreciar los compromisos ofrecidos tal y como aquí resultan de la Decisión adoptada en el caso concreto (en este sentido podemos citar la Decisión de 17 de septiembre de 2001, As. DSD), hemos de concluir en la necesidad de rechazar tanto la pretendida nulidad o ineficacia sobrevenida de los contratos como la de la cláusula de exclusiva.

6.- La Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los compromisos asumidos por REPSOL. Conclusiones.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2011 establece que la evaluación efectuada atendiendo a la Decisión de 12 de abril de 2006 no infringe el artículo 16 del Reglamento CE 1/2003, puesto que 'la infracción podría haberse producido si la sentencia recurrida hubiera declarado nula, sin más, una relación jurídica que la Comisión no consideró tal pese a haber entrado ya en vigor el Reglamento de 1999, tener Repsol más del 30% de la cuota de mercado y haberse pactado una duración de la exclusiva superior a cinco años'.

El Tribunal Supremo ha analizado extensamente estas cuestiones en su sentencia de 11 de mayo de 2011 , y por ello reproducimos parte de su Fundamento de Derecho octavo, relativo al valor de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 (As. COMP/B-1/38.348- REPSOL):

'En definitiva, la falta de exención de la prohibición en virtud del Reglamento no excluye que los acuerdos verticales celebrados por un proveedor cuya cuota de mercado exceda del 30% puedan ser considerados legales por la Comisión Europea.

Esto es lo que hace referida Decisión de 12 de abril de 2006, adoptada precisamente con base en el art. 9.1 del Reglamento (CE ) 1/2003 (LA LEY 14271/2002) citado como infringido, al considerar suficientes los compromisos ofrecidos por Repsol el 13 de marzo de 2006 para despejar la objeción formulada por la Comisión en su evaluación preliminar. Más concretamente, en referencia a los contratos de superficie a largo plazo, como es el caso, la Comisión considera que los titulares de las estaciones de servicio podrán poner fin a estos contratos para cambiar de proveedor con el incentivo financiero representado por el aumento sustancial de sus márgenes por litro (considerando 44).

Bien es cierto que la Decisión no se pronuncia sobre si ha existido o no infracción (considerando 42); como también lo es que, según reconoce la propia sentencia impugnada, 'las decisiones de la Comisión que impongan compromisos no afectan a la facultad de los órganos jurisdiccionales y las autoridades de la competencia de los Estados miembros para aplicar los artículos 81 y 82 del Tratado' (considerando 22 del Reglamento nº 1/2003 ). Pero no lo es menos que, según el art. 16 del propio Reglamento de 2003 , los órganos jurisdiccionales nacionales, cuando se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 y 82 del Tratado que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la misma.

De ahí que si la Comisión adopta una decisión en el ámbito de sus competencias que, como es el caso, comprende la relación jurídica litigiosa, no deba un órgano nacional jurisdiccional civil, al conocer de un contrato pacíficamente ejecutado por las partes hasta que Repsol denunció el incumplimiento de Estaser, modificar la decisión de la Comisión en virtud de normas de la Unión Europea de defensa de la competencia, pues la duración de los contratos de Repsol bajo la fórmula de derecho de superficie fue objeto de examen expreso por la Comisión y esta consideró que los compromisos de Repsol en relación con dichos contratos acabarían liberalizando un importante número de estaciones de servicio.

Por otra parte, el hecho de que el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, en su resolución de 30 de julio de 2009 (expte. 652/07 REPSOL/CEPSA/BP), sancionara a la demandada-recurrida y a otras operadoras por limitar la libertad de las estaciones de servicio para fijar los precios de venta al público no puede determinar por sí mismo la nulidad de la relación jurídica litigiosa, sino que muestra el reparto de competencias ya aludido en el fundamento jurídico sexto en función del interés primordialmente tutelado en cada caso, de modo que es compatible una sanción impuesta a una operadora por la Comisión Nacional de la Competencia con que no se declare la nulidad civil de una de las muchas relaciones jurídicas celebrada por esa misma operadora en el ámbito de su actividad empresarial global.

Finalmente, no debe dejar de señalarse que, según el considerando (9) del Reglamento nº 1/2003, este 'no impedirá que los Estados miembros apliquen en sus territorios la legislación nacional que proteja otros intereses legítimos, siempre que esa legislación sea compatible con los principios generales y las demás disposiciones del derecho comunitario'; y que, según su art. 3, los apdos. 1 y 2 de este ' no impedirán que se apliquen las disposiciones de Derecho nacional que persigan principalmente un objetivo diferente del de los artículos 81 y 82 del Tratado'. De aquí que las consideraciones de la sentencia recurrida sobre las exigencias de la buena fe ( arts. 7 y 1258 CC ) no resulten impertinentes, pues, por un lado, la propia sentencia las pone en relación con la voluntad de Repsol de adaptar automáticamente el contrato a cualquier modificación de 'las disposiciones imperativas emanadas de los órganos de la Comunidad Económica Europea', lo que desmiente la voluntad contraria que este motivo atribuye a Repsol , y, por otro, tales consideraciones deben también valorarse en función de la circunstancia de que la hoy recurrente no interesara la nulidad de la relación jurídica litigiosa hasta después de haber sido ella misma demandada por Repsol por incumplimiento contractual, logrando la suspensión del litigio sobre su propio incumplimiento hasta que recayera sentencia firme en el presente litigio sobre nulidad.'.

Estas consideraciones se reproducen en las sentencias de 30 de noviembre de 2012 y 4 de enero de 2013.

Por otro lado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido estableciendo que, tratándose de una forma de ineficacia contractual sobrevenida y no imputable al proveedor, la relación debería considerarse válida por los cinco años de duración máxima permitida por el art. 5 del Reglamento (CE ) 2790/1999, es decir, hasta el 31 de diciembre de 2006 ( sentencias de 30 de junio de 2009 , 28 de febrero de 2011 , 5 de mayo de 2011 , de Pleno, 10 de mayo de 2011 , también de Pleno, 6 de junio de 2011 y 2 de noviembre de 2011 ). Cierto es que en su reciente auto de 27 de marzo de 2014, al resolver una cuestión prejudicial planteada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que el Art. 12, apartado 2, del Reglamento (CE ) 2790/1999 debe interpretarse en el sentido de que un contrato en vigor que incluya una cláusula de no competencia y que cumpla las condiciones de exención del Reglamento 1984/83 pero no las del Reglamento 2790/99 solo sigue estando excluido del ámbito de aplicación del Art. 81-1 del Tratado hasta el 31 de diciembre de 2001, declaración que el Tribunal efectúa, no obstante, puntualizando que la no exclusión del contrato del ámbito prohibitivo del Art. 81-2 del Tratado a partir del 31 de diciembre de 2001 no significa que a partir de esa fecha dicho contrato incurra en tal prohibición o no pueda considerarse exento al amparo del apartado 3 del mismo precepto. Ahora bien, cualquiera que fuere la incidencia que esta resolución haya de producir sobre la doctrina jurisprudencial reseñada en relación con problemas afines planteados con otros operadores distintos de REPSOL, lo cierto es que, como ya indicáramos en nuestra referida sentencia de esta misma Sala de 12 de febrero de 2014 , '...resulta irrelevante analizar si el contrato debería prolongarse o no hasta el 31 de diciembre de 2006, puesto que lo que analiza y evalúa la Comisión a la luz de los compromisos asumidos por REPSOL es precisamente la duración de los contratos por el periodo fijado en los mismos atendiendo a los compromisos asumidos...'. Y es que, como hemos señalado, en su Decisión sobre dichos compromisos contraídos por REPSOL la Comisión atiende específicamente al contexto económico y jurídico de los contratos, a la cuota de mercado de REPSOL y a la duración de los contratos, y mantiene finalmente que los compromisos ofrecidos son suficientes para despejar la objeción formulada. Esta evaluación, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y a los antecedentes reseñados de la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales nacionales para la aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado, de fecha 13 de febrero de 1993 (apartados 20 y 25) y de la sentencia Lancome/Etos, asunto 99/79 ; Rc 1980, pág. 2.511, punto 11, constituye un elemento a tener en cuenta por el tribunal a la hora de aplicar el artículo 101.3 TFUE según hemos expuesto. Innecesario resulta, por igual motivo, el planteamiento de nuevas cuestiones prejudiciales sobre idéntica temática.

QUINTO.- Las precedentes consideraciones, en la medida en que nos conducen a no apreciar la existencia de ninguna de las dos infracciones denunciadas en la demanda, determinan el fracaso del recurso. Obviamente, este desenlace es extensible a la pretensión anulatoria referida a la escritura de 11 de diciembre de 2007 por la que la demandante ARPER, en aplicación de los compromisos asumidos por REPSOL y aprobados por la Decisión tantas veces citada, procedió al rescate del derecho de superficie, y ello en la medida en que la pretensión deducida en relación con dicho negocio jurídico se hizo depender en la demanda del éxito de la pretensión de nulidad referida a la escritura de cesión de ese mismo derecho de superficie de 10 de febrero de 1994 (página 36 de la demanda). Además, considerando que en la fecha de interposición de la demanda ya se había producido tal rescate a instancia de ARPER, no está de más recordar aquí las reflexiones que, en relación con un supuesto afín, efectuó esta misma Sala en su sentencia de 26 de marzo de 2012 :

'También con carácter previo vamos a referirnos al modo en que la apelante ejercita sus derechos, en cuanto la propia demandada aludía en su contestación al prolongado periodo en que las partes han mantenido en vigor su relación sin reproche alguno y al sobrevenido ejercicio de la facultad de rescate para acabar suscribiendo un nuevo contrato, esta vez como revendedora.

Como hemos señalado en nuestra sentencia de 18 de febrero de 2011 el tribunal debe estar atento para no dar pábulo a pretensiones abusivas que no tengan más propósito que desvincularse de la fuerza que la ley reconoce a los contratos. La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2011 se refiere igualmente: '(.) a lo anómalo que se muestra pretender la nulidad de una relación jurídica que ha estado en funcionamiento -sin incidencias conocidas causadas por los defectos señalados en el motivo- desde el año mil novecientos noventa y cinco (.).' Aquí la relación entre las partes es incluso notablemente anterior. Como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2011 , el Reglamento 1/2003 no impide que los Estados miembros apliquen en sus territorios la legislación nacional que proteja otros intereses legítimos distintos de la competencia, siempre que esa legislación sea compatible con los principios generales y demás disposiciones del Derecho comunitario, y entre tales intereses se encuentra el que los contratos se cumplan con arreglo a lo pactado, principio que informa el artículo 1258 de nuestro Código Civil , y el de que su validez y cumplimiento no se dejen al arbitrio de uno de los contratantes, establecido en el artículo 1256 del propio Código. En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2010 se refiere a la vinculación de las partes al contrato cuando se estuvo ejecutando pacíficamente durante años: el art. 81 del Tratado CE y los Reglamentos comunitarios nº 1984/1983 y 2790/1999 se invocan con un carácter meramente formal para, materialmente, eludir la regla básica de que los contratos deben ser cumplidos ( arts. 1256 , 1258 y 1124 CC ), regla ya especialmente valorada por la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2009 en un asunto similar (rec. 369/05 ).

Añade dicha sentencia lo siguiente: 'el art. 1256 CC no permite dejar la validez de los contratos al arbitrio de los contratantes, el art. 1258 del mismo Cuerpo legal obliga a los contratantes a todas las consecuencias que, según la naturaleza del contrato, sean conforme a la buena fe y, en fin, la jurisprudencia de esta Sala aconseja prudencia y flexibilidad en la apreciación de nulidad de actos contrarios a la ley en función de la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados ( SSTS 27-9-07 , 25-9-06 , 9-3-00 y 22-7-97 entre otras)'.

En este caso la apelante se ha valido de la relación negocial mientras ha servido a sus intereses, beneficiándose de las ventajas que comportaba, y pretende más de veinte años después la nulidad de la misma, a la vez que ejercita la facultad de rescate, utilizando de modo instrumental el Derecho de la competencia para incrementar sus beneficios, reclamando por otra parte una indemnización que no corresponde a supuestos de nulidad, en los que ha de apreciarse el interés negativo, sino fundándola en los hipotéticos ingresos que habría obtenido de ser otra la relación, ya que pretende transformar la existente, de agencia, en otra distinta, de reventa. Ejercitada la facultad de rescate vuelve a suscribir un nuevo contrato con repsol , esta vez como revendedora.

Es evidente que no podemos aceptar como ajustado a las reglas de la buena fe el propio planteamiento en el que se sustenta la demanda'(énfasis añadido).

En similares términos nos pronunciamos también en nuestra sentencia de 27 de enero de 2012 .

SEXTO.- Pronunciamiento sobre costas en la primera instancia.-

No apreciamos en la presente controversia el carácter jurídicamente dudoso que invoca la apelante para eludir, en aplicación del Art. 394-1, 'in fine' de la L.E.C ., el pronunciamiento condenatorio en materia de costas que recayó en la precedente instancia. Ello por las siguientes razones:

-En relación con el problema de la duración del contrato, porque, como indicó este mismo tribunal en su sentencia de 13 de septiembre de 2013 , al tiempo de presentación de la demanda ya operaban los efectos de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 a la que nos hemos referido, y la demandante no había sido explícitamente informada de ello por parte de REPSOL sino que, de hecho, ha había ejercitado la facultad de rescate y culminado, mediante su vinculación a otro operador, la finalidad genuinamente asignada a dichos compromisos. En tales circunstancias -deciamos en dicha resolución- 'El inicio de este proceso no puede considerarse justificado porque, aunque siempre puedan vislumbrarse márgenes para suscitar debate jurídico, la posibilidad de aplicar la solución que venía avalada por la autoridad comunitaria para superar los problemas de la duración inicialmente pactada y que le fue expresamente ofrecida por la contraparte convertía en innecesaria la promoción de un litigio sustentado además en planteamientos tan drásticos como los defendidos en la demanda'.

-En relación con la conducta relativa a la imposición de precios, porque '... aunque es cierto que por entonces se habían dictado las resoluciones judiciales citadas por la recurrente, la demostración del empleo de mecanismos de imposición de precios es, a los efectos que interesan en el proceso civil, un comportamiento que debe ser puesto de manifiesto en el seno de cada relación contractual concreta. No basta para justificar la promoción de un proceso con las invocaciones que pretendan extrapolarse de otro litigio precedente...'.

SÉPTIMO.- Pronunciamiento sobre costas en la segunda instancia.-

Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art. 398 de la L.E.C . Además, cuando este recurso se interpone habían recaído ya las SS.T.S. de 11 de mayo de 2011, 30 de noviembre de 2012 y 4 de enero de 2013.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de ARPER DESAC S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

De conformidad con el artículo 212.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , comuníquese la presente sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.