Sentencia Civil Nº 350/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 331/2014 de 24 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 350/2014

Ilmos. Sres.

Presidente

Dª BELEN PEREZ FLECHA DIAZ

Magistrados

D. RAFAEL MARIA CARNICERO JIMENEZ DE AZCARATE

D. ANGEL MANUEL DE PEDRO TOMAS (Ponente)

En Pamplona/Iruña a 24 de noviembre de 2014.

La Sección tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Magistrados arriba referenciados, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil 331/2014 , derivado de los autos de Procedimiento Modificación de Medidas Definitivas 711/2013, del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Pamplona/Iruña . Siendo parte apelante, DON Elias , representado por la procurador DOÑA NEKANE ASTIZ OTAZU, y asistido por don Miguel Iriarte Ruiz. Y siendo parte apelada DOÑA Magdalena , representada por la Procurador DOÑA ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA y asistida por doña María Ibáñez Santiesteban, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Pamplona/Iruña se siguió procedimiento Modificación de Medidas Definitivas 711/2013, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha de fecha de 4 de febrero de 2014 , se dictó sentencia, en la que se acordaba en su fallo:

'Que desestimando la demanda planteada por la Procuradora de los Tribunales Dª NEKANE ASTIZ OTAZU en representación de D. Elias contra Magdalena representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª ASUNCIÓN MARTINEZ CHUECA, no ha lugar a modificar el Convenio Regulador de fecha 16 de mayo de 2012, homologado por la Sentencia de Medidas de hijo no Matrimonial de 4 de julio de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tafalla . Se imponen a la parte actora las costas causadas.'.

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de don Elias , oponiéndose a su fundamentación doña Nekane Astiz Otazu, y remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde se señaló el día 17 de noviembre de 2014, para deliberación del tribunal, quedando las actuaciones conclusas para el dictado de la oportuna resolución.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don ANGEL MANUEL DE PEDRO TOMAS, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del proceso.- En el presente proceso se ejercita por la parte actora, don Elias , contra doña Magdalena una acción de Modificación de Medidas Definitivas acordadas por Sentencia nº 47/12, de 4 de julio de 2012, en procedimiento de Medidas de hijos menores no matrimoniales núm. 248/2012 , que tiene como finalidad, de obtener la guarda y custodia compartida de los hijos menores ( Secundino e Jesús María ), y, subsidiariamente, una nueva distribución de la obligación alimenticia de los progenitores, reduciendo la pensión alimenticia de 500, a 200 euros por hijo.

La Sentencia de primera instancia (4 de febrero de 2014 ) ha desestimado íntegramente la demanda por entender, que no ha cumplido la parte actora con la carga que le es imputable de acreditar una modificación de las circunstancias, de tal forma, que justifiquen una alteración del sistema de guarda pactado de común acuerdo por los progenitores sólo año y medio antes de la fecha del presente procedimiento; ni que aquella modificación sea beneficiosa para los menores. Igualmente considera que no se ha acreditado una disminución de los gastos de los hijos, ni de la capacidad económica del progenitor no custodio que justifique una reducción de la pensión alimenticia en beneficio de aquellos.

Contra la referida resolución se alza la parte actora, a través del presente recurso de apelación,interesando su revocación con fundamento en un conjunto de alegaciones donde subyace la denuncia de una errónea valoración de la prueba e incorrecta aplicación del derecho, en relación a la adopción de la modalidad de guarda y custodia compartida, y al reparto de la obligación alimenticia. Procede analizar los distintos motivos de apelación por separado.

SEGUNDO.- Sobre la Guarda y Custodia.- Sostiene la parte apelante, como primer motivo de oposición, el error en la valoración de la prueba por parte de la Juez a quo, que ha considerado que no se ha acreditado un cambio objetivo de circunstancias que justifique una alteración del sistema de guarda pactado de común acuerdo por los progenitores; ni que aquella modificación sea beneficiosa para los menores.

Tras un nuevo examen de las pruebas practicadas en la Primera Instancia, así como de las alegaciones contenidas en los escritos de apelación y oposición, esta Sala comparte las conclusiones obtenidas por la Juzgadora a quo, que han servido de base a la desestimación de la demanda en los términos establecidos en la Sentencia recurrida. Cuestión que es resuelta con base a las siguientes consideraciones:

1ª.-Es cierto, tal como sostiene la Juez a quo, que la estimación de la demanda de modificación de medias planteada por don Elias , exige un cambio objetivo de las circunstancias que concurrieron y se tuvieron en cuenta cuando se dictó la sentencia anterior, sólo año y medio antes de la fecha del presente procedimiento; y que la variación ha de ser sustancial, no transitoria y sobrevenida, esto es, ajena a la voluntad del progenitor que solicita la modificación; siendo además, que conforme a las reglas de distribución del 'onus probandi' (217 LEC), la carga probatoria del cambio sustancial operado debe recaer sobre el progenitor reclamante de las modificaciones.

Si bien hemos dicho en alguna ocasión que el cambio general de doctrina jurisprudencial, favorable a la guarda y custodia compartida, es suficiente para considerar que se ha producido aquella modificación sustancial ( Sentencia de esta misma Sala, Rollo de apelación 216/14, de 5 de noviembre de 2014 ); no obstante, es bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca el interés superior del menor ( STS 7 de diciembre de 2013 ).

2ª.-Por otra parte, sin olvidar aquella tendencia jurisprudencial, hay que tener en cuenta que rige en esta materia la Ley Foral 3/2011 de 17 de Marzo sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres (en adelante LF). El Interés superior del menor es el principio inspirador y prioritario de la Ley Foral (artículos 1 y 3). En la medida que sea compatible con aquel interés superior del menor, la Legislación Foral consagra como principio rector de las relaciones familiares tras la ruptura de la convivencia, el de igualdad entre ambos progenitores ( artículos 1 , 3 LF), y como expresión de este principio, el de corresponsabilidad de los padres en el ejercicio de las obligaciones concernientes a los hijos menores, y el reparto equitativo de los derechos a la hora de relacionarse con aquellos, en igualdad de condiciones. No establece la LF como modelo preferente el de guarda y custodia compartida, sino que deja al criterio judicial, libertad a la hora de adoptar la individual o compartida, sin que se precise que la soliciten ambos cónyuges de común acuerdo, pero si, al menos, uno de ellos, ( artículo 3.2). No obstante, partiendo, en su exposición de motivos, de la insuficiencia del Código Civil para garantizar la igualdad de los padres, apuesta, 'en línea con la realidad social actual', porque la custodia compartida no sea algo excepcional.

3ª.-Pues bien, con este planteamiento, consideramos que no se ha realizado actividad probatoria alguna que permita concluir que interés de los hijos menores de ambos litigantes, Jesús María y Secundino , se concilie mejor con un régimen de guarda y custodia compartida. Así, la demanda rectora del presente procedimiento recoge sucintamente 'que puede darse una guarda y custodia compartida en claro beneficio de los menores'; no obstante, no añade ni un sólo argumento más; no nos dice en qué medida beneficia a los menores el cambio del régimen que se adoptó hace año y medio de común acuerdo; ni se acredita con algún medio de prueba, ni siquiera se hace alusión, a ninguno de los factores de ponderación recogidos en el artículo 3.4 LF para acordarse un régimen de guarda y custodia compartida, cómo pudiera ser la edad de los hijos; su opinión; la relación existente entre los padres, la actitud de cada uno de los progenitores para asumir sus deberes, respetar los derechos del otro; o, el arraigo social y familiar de los menores.

Si que argumenta en su escrito de apelación que los niños, están demasiado con los abuelos maternos; que les dejan ver el programa de televisión 'Sálvame', calificándolo como inapropiado; y que los niños demandan estar más con su padre; no obstante, no ha realizado actividad probatoria alguna que acredite estos extremos, además de no tener, por sí solos, la trascendencia modificativa que le atribuye.

Por último, tampoco se establecen las pautas, o el modo en el que se va a desarrollar el nuevo régimen de convivencia.

Por todo lo expuesto, consideramos que se ha realizado una correcta valoración de la prueba practicada en el proceso, y el motivo de apelación debe decaer.

TERCERO.- Sobre el reparto de la obligación alimenticia entre ambos progenitores.- El motivo segundo del recurso de apelación se basa en el error en la valoración de la prueba realizada por la Juez de instancia a la hora de fijar la contribución alimenticia de ambos padres, en relación con los hijos menores. La Sentencia de Instancia mantiene la pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio, y en beneficio de sus hijos, de 1000 euros mensuales (500 por hijo). La parte actora, ahora apelante, reclama una disminución de la pensión, fijándola en 400 euros (200 por hijo), atendiendo a la disminución de su capacidad económica desde la fecha de la firma del convenio regulador.

El Artículo 93 del código civil dispone,"El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento". El artículo 142 CC recoge el concepto de alimentos,"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.". Respecto a su extensión habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 146 CC ,"La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe".

La valoración de las actuaciones, así como de los escritos de apelación e impugnación permiten formar en la Sala una convicción parcialmente favorable al motivo de apelación. No se ha realizado actividad probatoria alguna sobre los gastos de los menores, por lo que consideramos, al igual que la Juez a quo, que debemos partir de que son los mismos que en el momento de la firma del convenio regulador. Sí que contamos, por el contrario, con elementos de juicio que nos hacen constatar que se ha producido una disminución de la capacidad económica del progenitor no custodio; así, si analizamos la cuenta de pérdidas y ganancias, y el impuesto de sociedades de la pyme de la que es Director el actor, INDUSTRIAS SMOLPIN SL, observamos cómo el resultado del ejercicio 2012 es negativo; habiendo disminuido notablemente los resultados de la explotación y aumentado notablemente los gastos financieros en relación a los resultados del año 2011; sin que podamos reprocharle la no aportación de los resultados del ejercicio 2013, atendiendo a la fecha de la presentación de la demanda (mayo de 2013). Si bien es cierto, tal como alega la parte apelada, que no ha acreditado la venta del coche y moto que alega, para hacer frente a sus gastos financieros; y que no podemos tener en cuenta las nóminas del año 2013 y 2014 aportadas de forma extemporánea por el Sr. Elias . No obstante, sí que podemos valorar la de enero a marzo de 2013 (2560 euros mensuales), y ponerlas en relación con los gastos que asumió con la firma del convenio regulador; concluyendo que se ha producido una disminución de su capacidad económica que justifica una redistribución de la obligación alimenticia, que fijamos prudencialmente en 800 euros (400 euros por hijo); sin que sea asumible la pretensión de 200 euros hijo sostenida por el apelante. Por ello, revocamos parcialmente el pronunciamiento relativo a la distribución de la carga alimenticia, en el sentido expuesto.

CUARTO.- Costas procesales.- En materia de costas procesales, atendiendo a la naturaleza de las cuestiones planteadas, y habiéndose estimado parcialmente la demanda, no procede la imposición de las costas de la primera instancia, en tanto que la estimación parcial del recurso de apelación determina también la no expresa imposición de las costas de esta alzada, por aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelacióninterpuesto por don Elias , representado por la Procurador doña Nekane Astiz Otazu; contra la Sentencia de fecha 4 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Pamplona/Iruña, en el Juicio de Modificación de Medidas Definitivas 711/2013 , revocamosparcialmentela expresada resolución, modificando exclusivamente el punto relativo a la distribución de la obligación alimenticia, en los términos que exponemos a continuación; confirmando el resto de los pronunciamientosde la sentencia recurrida. Así:

El progenitor no custodio, don Elias , abonará en concepto de pensión alimenticia para los hijos comunes mayores de edad, Secundino e Jesús María , la cantidad de 800 euros mensuales, por doce mensualidades, a razón de 400 euros por hijo.

Todo ello sin condena en costas de ambas instancias.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesalante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación .

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados/as