Última revisión
01/02/2016
Sentencia Civil Nº 350/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 17/2015 de 30 de Septiembre de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 30 de Septiembre de 2015
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: DIAZ ROLDAN, JOSE LUIS
Nº de sentencia: 350/2015
Núm. Cendoj: 28079370122015100337
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.:28.079.42.2-2012/0205028
Recurso de Apelación 17/2015
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1658/2012
DEMANDANTE/APELANTE/APELADO:ARTALEJO INGENIEROS, S.L.
PROCURADOR: Dª SILVIA ALBITE ESPINOSA
DEMANDADO/APELANTE/APELADO:D. Manuel , Dª Felisa , Dª Raimunda y D. Victoriano
PROCURADOR:D. ÍÑIGO SÁINZ MILLÁN
S E N T E N C I A Nº 350 DE 2015
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
En MADRID, a treinta de septiembre de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIOnúm. 1658/2012, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 83 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo núm.17/2015, en los que aparece como partes apelantes la mercantil ARTALEJO INGENIEROSS.L.,representada por la procuradora DOÑA SILVIA ALBITE ESPINOSA; y DON Manuel , DOÑA Felisa , DOÑA Raimunda y DON Victoriano , representados por el procurador DON ÍÑIGO SÁINZ MILLÁN, y como apelados las respectivas partes apelantes respecto a los recursos de apelación formulados de contrario. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-Que, con fecha 23 de septiembre de 2.014, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía : 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de ARTALEJO INGENIEROS S.L. contra DON Manuel , DOÑA Felisa , DOÑA Raimunda y DON Victoriano , debo declarar y declaro haber lugar a:
a) Condenar a los demandados a pagar a la actora la cantidad de 17.383,76 €.
b) Condenar a los demandados a pagar a la actora los intereses legales de la anterior cantidad.
c) No hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.
Igualmente, desestimando la reconvención interpuesta por la representación de DON Manuel , MELGUIZO, DOÑA Felisa , DOÑA Raimunda y DON Victoriano contra ARTALEJO INGENIEROS S.L. debo declarar y declaró haber lugar a:
d) Absolver a la reconvenida de las pretensiones deducidas en su contra.
e) Imponer a los reconvinientes el pago de las costas procesales ocasionadas a la reconvenida por la reconvención'.
SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de las partes litigantes, la mercantil Artalejo Ingenieros S.L.; y de don Manuel , doña Felisa , doña Raimunda y don Victoriano , se presentaron sendos escritos interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fueron admitidos, de los que se dieron con traslado a la parte contraria para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 23 de septiembre de 2015, quedando pendiente de sentencia.
CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
No se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia apelada, que se sustituyen por los de esta resolución.
PRIMERO.-Por la representación procesal de las partes litigates, la mercantil Artalejo Ingenieros S.L.; y don Manuel , doña Felisa , doña Raimunda y don Victoriano , se interponen sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid, núm. 183/1014, de 23 de septiembre, que estima en parte la demanda, y condena a los demandados a pagar la cantidad de 17.383,76 €., más intereses, y desestima la demanda reconvencional formulada, absolviendo a la mercantil demandada de sus pretensiones.
Por razones de sistemática en la exposición comenzamos el estudio de los recursos de apelación formulados por el interpuesto por la mercantil Artalejo Ingenieros S.L.
SEGUNDO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA MERCANTIL ARTALEJO INGENIEROS S.L.
Muestra la mercantil su disconformidad con la sentencia apelada, en primer lugar alega la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada y la infracción del artículo 1.593 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta, por cuanto la única excepción no convencional a la imposibilidad de solicitud de aumento del precio alzado es la realización de alguna modificación que produzca un acrecimiento de la obra, ante lo cual se convierte en ineficaz el precio alzado y nos encontramos ante una modificación objetiva del contrato, de modo que el hecho de que la obra se contrate a precio alzado no supone ningún impedimento para que se realicen trabajos fuera de del presupuesto, lo que ha ocurrido en el supuesto de autos en el que la constructora, siguiendo las instrucciones verbales de la parte demandada, ha llevado cabo el aumento de obra cuyo importe se reclama, tal y como queda acreditado por la prueba realizada, por lo que los demandados tienen obligación de satisfacerlos. Muestra también su disconformidad con el pago que se admite la sentencia apelada de 5.319 €, efectuado en metálico a cuenta de la factura NUM000 . En segundo lugar peticiona la devolución del importe de las retenciones efectuadas por los demandados a cargo de las certificaciones abonadas.
Por ello solicita la estimación del recurso de apelación formulado, la revocación de la sentencia y la estimación de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda.
ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA. HEHOS PROBADOS.
Alegada por la parte recurrente la existencia de un error en la apreciación y valoración de la prueba practicada en la sentencia de instancia sobre diversos extremos que afectan a la decisión de la litis, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos mas fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unido a los autos.
En un examen de las pruebas practicadas en el acto del juicio (interrogatorio de los demandados en la persona de D. Manuel , testifical y pericial, junto con la prueba documental obrante en autos resultan acreditados, sin perjuicio de posteriores adiciones, los siguientes hechos relevantes:
1)En el fecha 12 de julio de 2010, se suscribió por los demandados, en representación de DIRECCION000 C.B., con la mercantil Artalejo Ingenieros S.L., un contrato de obra de la totalidad de la construcción, con suministro de materiales, de un edificio situado en la CALLE000 nº NUM001 de Madrid, de cuatro pisos y garaje de cuatro plantas, más baja y una planta de sótano, según Proyecto de ejecución visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, del que son autores los arquitectos don Jon y don Rubén (dicho contrato obra aportado al escrito de demanda como documento número dos)
- En la estipulación Segunda.- Precio,se establece:
'Tomando como base la documentación necesaria para la ejecución de la obra, el contratista ha realizado su oferta reflejada en el presupuesto (anexo nº 1) de este contrato resultando una medición cerrada, no sujeta reconsideración, siendo la cifra total acordada 768.317,72 € a percibir por el contratista como total pago por los trabajos contratados, cifra que también se considera cerrada (...)'.
2. 'Las nuevas unidades de obra no comprendidas en proyecto que pudiese ordenar... y que puedan facturarse con los precios unitarios contratados se facturarán de acuerdo con los mismos recogidos en el anexo número uno de este contrato. A los efectos de este contrato de estas unidades de obra no comprendidas en proyecto serán consideradas como 'fuera de presupuesto' (...) las mediciones adjuntas al presupuesto se refieren a todo el proyecto de ejecución y se considerarán como cerradas a los efectos de certificación, no realizándose en el transcurso de la obra mediciones algunas que alteren las cifras presupuestadas (...) el término medición y precio cerrado afecta incluso a las cimentaciones, achiques y entabicaciones, pues el contratista conoce perfectamente el terreno al habérsele entregado estudio geotérmico de la parcela estar conforme con las hipótesis de resistencia y comportamiento del terreno (...) si no pudieran aplicarse los precios unitarios para las nuevas unidades, se establecerán por la dirección facultativa y el contratista para que sean aprobados por un técnico competente neutral los oportunos precios contradictorios de ejecución material, que tendrán como base los descompuestos y/o similares si es posible de las unidades ofertadas (...) en su defecto, será de aplicación el listado de precios unitarios y rendimientos del Colegio de Arquitectos Técnicos de Guadalajara correspondientes al año de la firma del presente contrato (...) 3. no se admitirá ninguna revisión de precios (...) no se admitirán alteraciones de los precios contratados, en base a posibles variaciones y/o necesidades de construcción, así como las cuantías de los materiales que los componen dado que el contratista conoce el Proyecto a ejecutar, su solicitaciones, características de los elementos constructivos etc., considerándolos aptos para su ejecución y de acuerdo con las necesidades de la obra'.
- En la estipulación Tercera.- Valoración y pago de la obra ejecutada, se acuerda:
'El precio será abonado mediante certificaciones mensuales (...) de dicho precio total se deducirán para determinar el importe neto a pagar, las siguientes partidas (...)
c) La retención en concepto de garantía, que será de un 5% aplicada sobre el importe total de cada certificación. I, esta será devuelta al 50% a la recepción provisional y el 50% restante en la definitiva de los trabajos contratados, esto es, seis meses después de la recepción provisional de los mismos. La presente retención no devengará en ningún caso interés a favor del contratista (...) solamente se admitirán partidas fuera del presupuesto en el caso de que la dirección facultativa o DIRECCION000 C.B. Soliciten alguna alteración al proyecto general adjunto y esto siempre con la aprobación previa y por escrito de dicha dirección facultativa y/o DIRECCION000 C.B.' (...) No se tramitarán pagos para las partidas que habían sido certificadas dentro del mes correspondiente o, como muy tarde, dentro del mes siguiente a aquél en que se realizaron dichos trabajos fuera de presupuesto'.
- En la estipulación sexta.- Plazo de ejecución de las obras,se dispone:
'la fecha de iniciación de las obras se fija en el 01 de agosto de 2010. El contratista deberá finalizar sus trabajos (...) el día 25 julio de 2010. En todo caso el 80% de los trabajos contratados deberán estar ejecutados el 1 de agosto de 2011 (...) el retraso en la total terminación y entrega de las obras contratadas (...) facultará al promotor para aplicar las siguientes penalizaciones:
a. La cantidad de 30 € por cada día de retraso desde el uno de agosto de 2011 hasta el día uno de octubre de 2011.
b. La cantidad de 60 € por cada día de retraso desde el día uno de octubre de 2011 hasta la total terminación y entrega de las obras contratadas. Las penalizaciones previstas en los párrafos anteriores se aplicarán en concepto de demora en el cumplimiento de las obligaciones del contratista. El importe máximo que corresponda al contratista por las penalizaciones anteriormente mencionadas será del 15% del precio de la obra contratada (...) no serán aplicables las penalizaciones previstas en los apartados precedentes cuando retraso sea consecuencia o se deba a caso fortuito o fuerza mayor (...)'.
- En la estipulación Duodécima.- Recepción y liquidación de la obra,se declara:
'Cuando la dirección facultativa considere finalizadas las obras ejecutadas conforme al proyecto, el contratista lo comunicará fehacientemente a DIRECCION000 C.B. para que, conjuntamente con la dirección facultativa, se proceda dentro de los 15 días siguientes a dicha comunicación afecto a la recepción de las obras (...) levantándose a estos efectos un acta (...) en la que se indicarán aquellos puntos o deficiencias que el contratista deberá reparar en el plazo que en el acta se indique (...) el acta de recepción provisional marca el comienzo del período de garantía. Esta garantía comprende:
a) la reparación de cuantos defectos de ejecución se comprueben (...) y los que aparezcan dentro del plazo de garantía (...)'.
2)El Certificado Final de Obra se emitió con fecha 27 de enero de 2012, aunque fue visado por el Colegio Oficial de Arquitectos en abril de 2012.
3)El Acta de recepción de la edificación fue suscrita el día 18 de julio de 2012, en ella por el promotor: 'que se recibe la obra con la reserva que se ejecuten las debidas reparaciones de los defectos detallados en el anexo adjunto de este acta, las cuales deberán realizarse dentro del plazo de un mes a contar desde la fecha de hoy'.
En el anexo se hace referencia a: corregir ventilación de trasteros, completar señalización y adaptación de instalaciones de telecomunicaciones.
Dichas deficiencias fueron posteriormente arregladas.
4)El informe elaborado por el arquitecto don Jon , de fecha 8 de enero de 2013, tras visita girada a la obra el día 19 de diciembre de 2012, quedaban pendientes para la finalización de los trabajos contratados los siguientes:
A) Revisar y arreglar las puertas del garaje.
- Fisuras en pavimento de garaje.
- Elemento antideslizante en escalera de garaje.
B) Arreglar las goteras del garaje.
- Cuartos de instalaciones. Una vez en marcha las instalaciones se procederá a la terminación de retacados y pinturas en los cuartos de instalaciones.
C) Limpieza de Sumidero del patio atascado.
- Corrección de las puertas del armario de gas y pintura de patio trasero.
D) Reparación de bomba de agua. No funciona, ni hay presión en calefacción. Faltan aparentemente válvulas y reguladores.
- Se pondrá en funcionamiento las instalaciones de agua sanitaria.
E) Sellar la unión del soportal y la acera, que se encuentra sin rematar así como varias zonas del soportal. Filtración de agua al cuarto de la bomba.
F) Rematar tomas de agua en cocina del tercer piso.
G) Habilitar tuberías de entrada del agua el edificio.
H) Alargar el tubo de salida de humos del ático.
I) Arreglar o cambiar el timbre de la puerta del primero, no funciona.
J) Repaso de pintura soportal, garaje y cuarto de la bomba.
K) Falta una válvula en la instalación de la calefacción del segundo piso.
L) Rebajar las aceras en la entrada de los garajes.
M) Prolongar el solado del soportal hasta la fachada.
N) Ajustar las puertas de las zonas comunes de los sótanos.
Ñ) Cambiar bombines de las puertas de los pisos.
O) Cambiar las baldosas del suelo de la cocina del piso primero por estar manchadas de lechada negra.
P) Entrega de mandos del garaje.
Q) Limpieza de garajes y zonas comunes.
R) Comprobación de las calefacciones, Caldera, ascensor instalación de agua caliente.
S) La entrada del garaje con la acera mal ejecutada.
5)Por informe de don Jon , de fecha 5 de marzo de 2013, se pone de manifiesto que de los trabajos pendientes, quedaban por ejecutar el ajuste de la puerta del garaje, rebajar las aceras en la entrada del garaje (la constructora alega que no son trabajos contratados por la propiedad), falta de dos mandos de garaje, y falta de entrega de las garantías individuales de los aparatos.
6)En fecha 31 de agosto de 2012, se emitió por la Constructora la factura NUM000 (folios 116 a 118 de los autos), por un importe total 45.739,02, incluido IVA, correspondiente a modificaciones efectuadas fuera de presupuesto, cuyo apartado correspondiente a carpintería ascendía a la suma de 13.788 €, y que comprendía los siguientes conceptos:
- Cambios puertas de entrada para ser acorazadas y dar mayúscula RF-90, según requerimiento de la dirección facultativa.
- Cambios carpintería madera según el supuesto adjunto piso NUM002 .
- Cambios carpintería madera según el supuesto adjunto piso NUM003 .
- Cambios carpintería madera según el supuesto adjunto piso NUM004 .
- Cambios carpintería madera según el supuesto adjunto piso NUM005 .
- Cambios carpintería madera según el supuesto adjunto piso NUM006 .
- Cajonera fuera de medición, que no llevaba cargo.
7)En las obras efectuadas por la Constructora correspondiente al concepto de carpintería, no se llevó a cabo la partida correspondiente a forrado interior de armarios en la vivienda de planta NUM002 , lacado en color blanco a un precio unitario de 1.133.36 €. Contemplándose 7 unidades, ejecutándose con tableros forrados en sapelly como el resto de viviendas en presupuesto tiene un precio unitario de 178,32 €, por lo que la partida correspondiente sería de 1.248,24, siendo el importe total de su sobreprecio de 7.367,85 €. Ello se acredita por el informe elaborado por doña Lorenza , Directora de Ejecución de la obra, que, pese a no estar ratificado en el acto del juicio, no por ello carece de eficacia, pues en definitiva, los documentos privados, aún impugnados, poseen un valor probatorio deducido de las circunstancias del debate ( STS 22 de octubre de 1992 y 10 de febrero de 1995 entre muchas), lo que ha sido reconocido en el artículo 326.2 de la LEC , que permite su valoración conforme a las regla de la sana crítica.
8)Los demandados no han devuelto a la mercantil actora la suma correspondiente a las retenciones realizadas, que asciende a un total de 19.434,47 €.
9)Se estima probado que doña Raimunda abonó a don Ovidio la suma de 5.319,62 €, en metálico, € como parte del precio de las modificaciones efectuadas en la edificación efectuada que según sostienen aquellos fue realizado en la sucursal de la Caixa, sucursal de la calle Ibiza.
Como acredita la prueba testifical de la empleada de dicha entidad doña Agueda , prueba testifical, que valorada conforme a la regla prevista en el artículo 376 de la LEC , otorga credibilidad a su testimonio.
TERCERO.- EN CUANTO A LA POTS, nº 361/2003, de 03/04/2003, Rec. 2553/1997, pasamanos en escalera a sótano, pasamanos el ascensor y en barandilla de patio, todo ello por un importe de 13.347,64 €, todo ello por entender que son indebidas bien por ser la constructora la que efectúa la modificación sin consentimiento de la propiedad, como ocurre con el concepto de cimentación, o por estar ya incluido en el presupuesto.
En una apreciación conjunta de las pruebas practicadas, de todos los anteriores conceptos se considera que procede la admisión de los siguientes de los que a continuación se relacionan al no estar incluidos en el presupuesto. Y existir acuerdo con la propiedad, aplicándose precios de mercado (informe de la perito judicial).
- Cimentación.-El arquitecto don Jon , como la perito judicial, doña Macarena , han puesto de manifiesto, que se aprecia que el terreno donde se ha de llevar a cabo la edificación no es firme lo que no se detectó en los estudios geotécnicos efectuados por laboratorio homologado, lo que obligó a realizar nuevas pruebas, de las que se detectó que la resistencia del terreno era menor que la prevista, por lo que hubo que modificarse el tipo de cimentación inicialmente prevista por otra de micropilotes, lo que se comunicó a la propiedad circunstancia imprevista y que viene a justificar el sobrecoste recogido en la susodicha factura. Su importe es de 9.321,64 €, más IVA.
- Placa en segunda puerta, por un importe de 650 €, más IVA.
- Emergencias (14 Unidades),por un importe de 740 €, más IVA.
- Colocación de cuarto de fábrica de ladrillo con puerta rf-60,por un importe de 850 €, más IVA.
Por otra parte, se considera que siendo la constructora profesional en la edificación debió incluirse dentro del presupuesto los siguientes conceptos, cuyo importe debe deducirse de la factura reclamada, por ser necesarios para seguridad en la utilización de los elementos y servicios de la edificación, sin que sea admisible su facturación fuera del mismo.
- Pasamanos en escalera sótano,por un importe de 140 €, más IVA.
- Pasamanos en escalera a sótanos parte inferior, pasamanos en ascensor y en la barandilla del patio,por un importe de 365 €, más IVA.
- Puerta corredera deArmario de contadores eléctricos, por un importe de 390 €, más IVA
- Armario metálico en contadores de gas, por un importe de 488 €, más IVA.
*Lo que asciende a la suma total de 1.493 €, IVA incluido.
Igualmente de la factura reclamada, debe descontarse el importe abonado en metálico a la sociedad actora de 5.319,62 €, como ya se ha explicado en el apartado 9 del anterior fundamento de derecho.
En consecuencia, se estima que la suma que los demandados deben abonar a la sociedad actora en concepto de la factura 787/2012, reclamada en la litis de 36.051,02 €, una vez deducida la suma abonada en metálico y la correspondiente a los conceptos excluidos es de 29.238,40 €.
Por ello, se acoge en parte el motivo opuesto.
CUARTO.- PROCEDENCIA DE LAS DEVOLUCIONES DE LAS RETENCIONES PRACTICADAS.
En segundo lugar reclama la sociedad apelante el importe correspondiente a las retenciones practicadas del 5% de las facturas abonadas, que asciende a la suma de 19.434,70 €, lo que deniega la sentencia apelada al estimar que existen defectos constructivos sin reparar.
Esta Sala ya señaló en la sentencia de 13 de julio de 2.013 (Ponente Sr. Torres Fernández de Sevilla), que la 'naturaleza jurídica de las retenciones, constituye una auténtica prenda irregular, en cuanto afecta, con función de garantía, una suma de dinero que pertenece en realidad al deudor de la prestación principal garantizada y que queda en poder del acreedor. Por eso, cuando el acreedor considera que se ha llegado al estado de incumplimiento de la obligación garantizada ha de realizar un acto ostensible de aplicación de la prenda, notificándolo al deudor, pues de lo contrario, si nada hace y se la queda definitivamente para sí, incurriría en el comiso directo de la prenda, prohibido por nuestro ordenamiento'.
En el contrato pactado por las partes litigantes se acordó que la devolución de las retenciones practicadas se realizaría a los doce meses desde la recepción de las obras, constando únicamente la existencia de un acta de recepción de fecha 18 julio 2012.
De todas las pruebas practicadas se estima que no existen defectos constructivos que justifiquen la no devolución del total de las retenciones realizadas, siendo así que los trabajos que se encuentran pendientes de realización son fruto de una controversia jurídica entre los contratantes que será resuelta en esta resolución al examinarse el recurso de apelación interpuesto por los demandados-reconvinientes.
Pero, aun en el caso de existir dichos desperfectos, lo que no se ha probado, ello no justifica que la propiedad retenga sine die las retenciones efectuadas, sino que deberá proceder, previa notificación a la constructora a aplicar la misma para su reparación.
En consecuencia, se acoge favorablemente el motivo alegado, declarándose la obligación de los demandados de devolver a la constructora el importe de las retenciones practicadas (19.434,70 €).
Por consiguiente, se acoge favorablemente el motivo esgrimido.
QUINTO.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR LOS DEMANDADOS-RECONVINIENTES. EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA OPUESTA DE CONTRARIO.
A continuación se procede examinar el recurso de apelación interpuesto por los demandados-reconvinientes, que disienten de la sentencia de instancia por desestimación íntegra de la demanda, reconvencional formulada, por lo que tras exponer los alegatos en los que sustentan su impugnación, solicitan su revocación y la estimación de las pretensiones contenidas en aquélla.
En primer lugar, debe analizarse la excepción de falta de legitimación activa para interponer la demanda reconvencional, opuesta por la sociedad actora, por cuanto sostiene que dicha demanda se formula por don Manuel , doña Felisa , doña Raimunda y don Victoriano , no en nombre propio, sino en representación de DIRECCION000 C.B., de la que forman parte, comunidad de bienes que carece de persona jurídica para interponer la demanda reconvencional.
La sentencia de esta Sala de 8 de septiembre de 2.011 (Ponente Sr. Torres Fernández de Sevilla) declara: 'las comunidades de bienes, caracterizadas por la propiedad plural sobre una cosa o un derecho en proindiviso, carecen, en nuestro ordenamiento, de personalidad jurídica, pues su específica naturaleza, como una modalidad del dominio, no hace surgir un ente distinto ni se requiere dotar al conjunto de comuneros de una personalidad diferenciada de la que cada uno ostenta. En la comunidad, la misma cosa o el mismo derecho constituye el objeto, que no precisa de un sujeto distinto a los cotitulares para ser convenientemente gestionado.
La sociedad, en cambio, hace surgir a la vida jurídica una nueva entidad con personalidad propia, precisamente porque su carácter dinámico hace aconsejable que sea el nuevo ente, y no los socios, el que se relacione con terceros para llevar a cabo el objeto social. Pero para ello, es preciso que se cumplan los requisitos que el propio ordenamiento exige para adquirir la personalidad jurídica ( artículo 35 del Código Civil ).
Y, a estos efectos, es trascendental distinguir entre las sociedades civiles y mercantiles, pues si las primeras, si no se aportan bienes inmuebles y no quedan sus pactos reservados o secretos para los socios, no requieren de forma específica ( artículos 1.667 y 1.669 del Código Civil ), las mercantiles requieren, en todo caso, del otorgamiento de escritura pública y de su inscripción en el Registro Mercantil como elementos constitutivos ( artículo 119 del Código de Comercio ).
La diferenciación entre unas y otras está en el propio objeto social, de modo que si éste implica o requiere necesariamente la realización de actos de comercio (definidos como tales en el artículo 2 del Código Mercantil ), se consideran mercantiles y se rigen por las normas de ese carácter ( artículo 1.670 del Código Civil y Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1991 ).
Por lo demás, y quizás esto sea lo más trascedente, la distinción entre comunidad de bienes y diferentes tipos de sociedad implica un distinto tipo de responsabilidad de sus miembros.
Así, la comunidad de bienes, por trasunto de la esencial idea de titularidad por cuotas a que responde la regulación de tal figura en el Código Civil, la responsabilidad por deudas o cargas es proporcional a la cuota (artículo 393 ), de modo que, como ha señalado la jurisprudencia, la exigencia de tal responsabilidad implica la necesidad de una demanda común o conjunta frente a todos los comuneros ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2.005 ), salvo que, por excepción, se pueda detectar un supuesto de solidaridad tácita entre comuneros respecto al tercero ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2005 ), en la sociedades civiles no hay más responsabilidad que la de la propia sociedad ( artículos 1.697 y 1.698 del Código Civil ), pues ciertamente ha surgido a la mundo jurídico un ente con vida propia. Finalmente en las sociedades irregulares responden los gestores solidariamente ( artículo 120 del Código de Comercio ), como sanción a la omisión de las formalidades precisas para hacer surgir válidamente a la sociedad, pese a lo cual se la ha hecho actuar en el tráfico económico.
Abundando en lo anterior, corresponde, ahora, trazar la diferenciación entre la comunidad de bienes y la sociedad.
En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1993 , con cita de otras muchas anteriores, al ocuparse de las características que distinguen una de otra, señala que 'si bien son coincidentes en darse una situación de voluntades en unión, no lo son en cuanto a sus fines y operatividad. Las comunidades de bienes suponen la existencia de una propiedad en común y proindiviso, perteneciente a varias personas ( artículo 392 del Código Civil ), lo que se traduce en su mantenimiento y simple aprovechamiento plural.
En cambio las sociedades civiles, aparte de la existencia de un patrimonio comunitario, este se aporta al tráfico comercial ya que la voluntad societaria se orienta a este fin principal y directo para obtener ganancias y lucros comunes, partibles y divisibles y, consecuentemente, lo mismo sucede con las pérdidas'.
La LEC 1/2000 reconoce capacidad para ser parte -sin distinción entre las posiciones activa y pasiva- a 'Las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido privado de sus facultades de disposición y administración' (art. 6, apdo. 1, núm. 4.º), como acontece con la herencia yacente o el patrimonio del concursado; a 'Las entidades sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca capacidad para ser parte' ( art. 6, apdo. 1 , 5.º), caso en el que se encuentran las Comunidades de Propietarios constituidas de acuerdo con la disciplina contenida en la Ley de Propiedad Horizontal .
Junto a los anteriores, el art. 6, apdo. 2 LEC 1/2000 reconoce aptitud subjetiva pasiva -esto es, exclusivamente a efectos de que puedan ser demandadas- a '(...) las entidades que, no habiendo cumplido los requisitos legalmente establecidos para constituirse en personas jurídicas, estén formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado' (último inciso), naturalmente, 'Sin perjuicio de la responsabilidad que, conforme a la ley, pueda corresponder a los gestores o a los partícipes, podrán ser demandadas'
En este caso se encuentran, de un lado, las llamadas uniones sin personalidad integradas por un número variable de personas que de modo transitorio realizan por sí o través de uno o varios de sus integrantes actividades de la más diversa índole, ordinariamente de contenido económico (alquiler de locales; contratación de viajes, personas; adquisición de bienes, etc.), orientadas a la consecución de un objetivo común lícito. Pero, de otro lado, precisamente los entes a que inmediatamente se refiere la norma con el circunloquio atinente a la omisión '(...) de los requisitos legalmente establecidos para constituirse en personas jurídicas' -señaladamente de forma y publicidad- son las distintas especies de las genéricamente denominadas sociedades irregulares: las sociedades irregulares tanto civiles ( art. 1669 CC ) como mercantiles, y las sociedades civiles ocultas ( art. 1667 CC ).
La excepción ha sido opuesta no puede prosperar por las siguientes razones:
1)Porque dicha excepción fue rechazada por la sentencia de instancia, aunque con un enfoque sobre su planteamiento equivocado, y dicho pronunciamiento no fue objeto de impugnación el recurso de apelación formulado, ya que la desestimación de la reconvención lo fue por razones de fondo y no por falta de legitimación activa de los reconvinientes, por lo que existió un aquietamiento al mismo. Razón suficiente para su rechazo.
2)Pero, además, para poder determinar en este caso la verdadera naturaleza de la Comunidad de Bienes, en cuyo nombre se formula la demanda reconvencional, no basta con detenerse en la mera denominación que las partes le hayan dado, sino que se ha de atender a su esencia, y para ello es preciso el examen y análisis del contrato por el que se constituye, al menos formalmente, la comunidad de bienes.
En el supuesto sometido a enjuiciamiento en un examen de los autos no consta incorporado el contrato o documento en el que se constituye la comunidad de bienes por lo que no es posible calificar jurídicamente a la misma como una comunidad de bienes, lo que implica, su calificación como sociedad irregular mercantil, que le otorga plena capacidad procesal para formular la demanda reconvencional, de acuerdo con todo lo anteriormente expresado.
SEXTO.-SOBRE LA APLICACIÓN DE SANCIÓN POR RETRASO EN LA ENTREGA DE LA VIVIENDA.
Entrando en el estudio de los motivos opuestos, debe abordarse en primer lugar la pretensión de aplicar la sanción por retraso en la terminación y entrega de la obra pactada. Se alega la existencia de un error material en el contrato respecto a la fecha de finalización y entrega de la obra, que es 1 de agosto de 2011, estableciéndose en el contrato distintas sanciones según la fecha de terminación, así hasta el 1 de octubre de 2011 la sanción por retraso será a razón de 30 euros diarios, y a partir de dicha fecha de 60 € por cada día de retraso, de manera que entendiendo que la fecha de terminación y entrega fue la de 8 de octubre de 2012, fecha en que se pone a su disposición los boletines originales planos y proyectos a los demandados, cuantifica la suma por retraso en la cantidad de 24.240 €.
Se sostiene por la parte actora que no es posible aplicar las penalizaciones previstas toda vez que en ningún momento la propiedad se le requiriese con anterioridad a la interposición de la demanda reconvencional al abono de su alguna por el retraso.
Esta Sala ha venido sosteniendo el criterio (sentencias de 11 de julio de 2012 y 13 de diciembre, entre otras) que aplicando el principio general de buena fe, del que dimana el de la prohibición de contravenir los actos propios, se ha considerado por este Tribunal abusiva la aplicación de la penalización contractual cuando dicha aplicación se hace de forma sorpresiva por vía de demanda reconvencional frente a una reclamación económica formulada de contrario, abuso que se detectará siempre que se pueda considerar concurrente un retraso tardío y culpable en el ejercicio del derecho, pues se considera que 'lo más lógico es que la aplicación de la cláusula penal se hubiera llevado a cabo una vez terminada la obra por la recurrente, o, en su caso, al hacer entrega de la obra a la propietaria, o comunicar a la actora la realización de una compensación de las facturas no satisfechas con el importe de las cláusula penal establecida en el contrato, cuando extrajudicialmente el Abogado de la recurrente se dirige a la demandada reclamando la cantidad debida' ( Sentencia de esta Sección de 1 de diciembre de 2.011 ).
En efecto, se ha de considerar que el acto por el que se entrega la obra por la contratista al dueño de la misma, tiene una clara finalidad liquidatoria, en cuyo momento se ha de dejar claro cuál es la posición de las partes en torno a las deudas y créditos líquidos que queden subsistentes. De manera que dueño de la obra, al menos, en momento anterior a la acción judicial ha de dejar, de una u otra forma, patente su voluntad de aplicar la pena por retraso.
Sin embargo, esta Sala, tras una reconsideración de esta cuestión, considera oportuno modificar dicho criterio en los supuestos en que el dueño del obra no sea un profesional y la contratación se realice con una entidad o persona física dedicada profesionalmente a la construcción, como es el caso planteado en la presente litis, que no será necesario antes de la reclamación judicial dejar patente su intención de aplicar la penalización por retraso pactada.
Una vez realizada la anterior puntualización, en un examen del contrato de obra suscrito se aprecia que en la estipulación sexta se fija como fecha de iniciación de las obras el 1 de agosto de 2010, sin embargo más adelante se indica textualmente 'el contratista deberá finalizar sus trabajos (...) para que se pueda practicar la retención y liquidación de la obra, antes del día 25 julio de 2010'.
Es evidente que esta última fecha obedece a un claro error material, y por las pruebas practicadas se desprende clarísimamente que la fecha correcta es 25 julio 2011. Además se señala 'en todo caso el 80% de los trabajos contratados deberán estar ejecutados el 1 de agosto de 2011'.
En el apartado 4. se establecen dos penalizaciones distintas: una de 30 diarios € por cada día de retraso desde el día 1 de agosto de 2011 hasta el día 1 de octubre de dicho año. Y otra, de 60 € por cada día de retraso desde el día 1 de octubre de 2011 hasta la total terminación y entrega de las obras contratadas, así como de la documentación correspondiente.
Esta Sala toma como fecha de inicio para la aplicación de la penalización prevista contractualmente la de 1 de octubre de 2011, porque no queda totalmente claro si antes de esta fecha deben estar terminados el 80% o el 100% de los trabajos previstos en el contrato.
No puede aceptarse como fecha de terminación de la obra la que figura en el certificado final de obra, 27 de enero de 2012, toda vez que en dicho momento quedaban pendiente de ejecutar diversos trabajos que excedían de lo que puede considerase meros remates, de manera que dicho certificado final de obra del fue presentado para visar en abril de 2012, tal y como reconoció el propio arquitecto en el acto del juicio, por consiguiente se estima como fecha finalización de la obra es la del Acta de recepción de la misma que se produce el 18 julio 2012, aunque para entonces quedaran remates que realizar, posteriormente ejecutados, descartándose totalmente como fecha la de 8 octubre 2012, tal y como pretendían en su demanda reconvencional los apelantes, porque no existe prueba alguna de que en dicha fecha se le entregase por la constructora toda las documentación pertinente.
Por tanto entre el 1 de octubre de 2011 y el 12 de julio de 2012, ha transcurrido un retraso de 285 días.
Sin embargo, en el informe pericial efectuado por la arquitecta técnico doña Macarena , ratificado en el acto del juicio, valorado conforme a la regla establecida en el artículo 376 de la LEC , pone de manifiesto que deben descontarse de dichos días de retraso; 133 días, al no ser culpable la constructora de la demora, sino que obedecen a las modificaciones realizadas al Proyecto inicial durante la ejecución de la obra.
Por consiguiente, el importe de la penalización que debe aplicarse a la constructora será el siguiente:
Días de retraso imputables a la constructora : 152 días X 60 € = 9.420 €.Suma que deberá abonar la constructora a los recurrentes.
Se acoge en parte el motivo alegado.
SÉPTIMO.- SOBRE LA PROCEDENCIA DEL ABONO DE LA SUMA DE 7.933,52 € POR LA PARTIDA DE FORRADO INTERIOR DE SIETE ARMARIOS DE VIVIENDA DE LA PLANTA PRIMERA NO EJECUTADA. SOBRE EL COSTE DE REPOSICIÓN DE LA ACERA.
En cuanto al primer punto planteado, como ya se declaró probado en el apartado 7) de los hechos probados recogidos en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, en las obras efectuadas por la constructora correspondiente al concepto de carpintería no se llevó a cabo la partida correspondiente a forrado interior de armarios en la vivienda de planta NUM002 , lacado en color blanco a un precio unitario de 133,36 €. Contemplándose 7 unidades, ejecutándose con tableros forrados en sapelly como el resto de viviendas en presupuesto tiene un precio unitario de 178.32 €, remitiéndonos a lo dicho en dicho apartado respecto a su eficacia probatoria, debiéndose únicamente añadir que por la sociedad actora no se ha acreditado la ejecución de dicha partida, ni tampoco resulta satisfactoria la explicación dada al respecto sobre las modificaciones generales del capítulo de carpintería llevadas a cabo a petición de la propiedad que ha implicado un aumento de los precios.
En relación a la reposición de la acera, sostienen los apelantes que conforme a la estipulación quinta del contrato serán a cargo y cuenta de la sociedad actora los pagos y gastos que estos trabajos (de vallado perimetral y acote de obras) originen al Ayuntamiento. Además será responsable el contratista del mantenimiento y conservación durante el plazo de obra de los cerramientos, viales, etc., Que pudieran verse afectados por la ejecución de los trabajos, por lo que corresponde a Artalejo Ingenieros la reparación por la que los demandados han sido requeridos por el Ayuntamiento para la reposición de la acera dañada.
En la Audiencia Previa por la parte apelante se aportó la comunicación del Ayuntamiento de Madrid referida a desperfectos que presenta la acera.
Al margen de que el vaciado del terreno fuera contratado por otra empresa distinta de la contratista, extremo sobre el que no existe evidencia documental alguna, y sobre lo que existen versiones contradictorias, lo cierto es que no se puede estimar como probado quién fue el responsable de los daños producidos en la acera, ni que los mismos fueran consecuencias directa de los trabajos efectuados por Artalejo Ingenieros S.L.
En consecuencia, no puede prosperar el motivo aducido.
OCTAVO.-Por todo lo expuesto, procede estimar en parte los recursos de apelación formulados, revocándose la sentencia apelada. Teniendo en cuenta que mediante la estimación parcial del recurso de apelación formulado por la mercantil Artalejo Ingenieros S.L. se condena a los demandados a que abone en a dicha sociedad la suma de 29.238,40 €, como pago de la factura 787/2012, además de la suma de 19.434,70 €, en concepto de la retenciones realizadas por las certificaciones de obras pagadas y no devueltas a la constructora, así como que por la estimación parcial del recurso de apelación formulado por los demandados-reconvinientes se condena a la expresada mercantil a que abonarse los recurrentes la suma de 9.420 € en concepto de penalización por retraso en la terminación y entrega de la obra contratada, y de 7.933,52 €, en concepto de una partida abonada y no ejecutada por la constructora, procede hacer una compensación entre las cantidades reconocidas a las partes apelantes, resultado de la cual los demandados deberán de abonar a la sociedad actora la suma de 31.319,58 €.
En relación al devengo de los intereses legales de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda. La STS de 14 de julio de 2012 declara 'como recuerda la Sentencia 232/2011, de 12 de abril , '(l) a jurisprudencia de esta Sala afrontó en dos momentos el alcance de la exigencia de la liquidez. En un primer momento mitigó el rigor de la regla 'in illiquidis non fit mora' que subordinaba la concesión de intereses a la plena coincidencia de las cantidades reclamadas y concedidas, y los rechazaba en todos los casos en que era necesaria una previa liquidación cualquiera que fuere su entidad, admitiendo la posibilidad de condenar al pago de intereses aunque la cantidad concedida resultase inferior, siempre que la diferencia no fuere muy grande o desproporcionada. En un segundo momento prácticamente se sustituyó la regla antes expresada por el criterio de atender a la razonabilidad de la reclamación y de la oposición, cuya aplicación exige contemplar las circunstancias concurrentes en el caso. Se estima que el moderno criterio da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación, el justo equilibrio de los intereses en juego, la indemnidad del acreedor, el carácter productivo o fructífero del dinero y, en definitiva, a la plenitud de la tutela judicial; y se ponderan como pautas la razonabilidad del fundamento de la reclamación, las razones de la oposición al pago, la conducta obstaculizadora de la parte en orden a la liquidación y al pago de lo adecuado, y demás circunstancias concurrentes. Esta doctrina se manifiesta en innumerables resoluciones (entre otras 22 de febrero, 5 de mayo, 10 y 17 de junio, 13, 22 y 26 de octubre de 2.010), siendo de resaltar que la pendencia de una liquidación no es de por sí una razón obstativa ( SS. entre otras 25 de mayo y 24 de junio de 2.010 )'.
En aplicación de la expresada doctrina, debido a la existencia de reclamaciones entre ambas partes litigantes, a la complejidad de las mismas y la necesidad de que la cuantificación de la suma adeudada se haya realizado en esta alzada, así como la razonabilidad de las posiciones enfrentadas, se declara que la suma adeudada no devengará interés legal desde el momento de su reclamación, sino el interés previsto en el artículo 576 de la LEC .
NOVENO.- COSTAS.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC no se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada.
De conformidad con lo establecido en el artículo 394.2 de la LEC no se hace imposición de las costas devengadas en la instancia.
Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.
Fallo
Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS EN PARTElos recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de la mercantil Artalejo Ingenieros S.L.; y de don Manuel , doña Felisa , doña Raimunda y don Victoriano contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid, núm. 183/1014, de 23 de septiembre, y, en consecuencia, REVOCAMOSla expresada resolución, y con estimación parcial de la demanda rectora del procedimiento y de la demanda reconvencional interpuestas, Debemos condenar y condenamosa don Manuel , doña Felisa , doña Raimunda y don Victoriano , a que abonen a la mercantil Artalejo Ingenieros S.L. la suma de TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE CON CINCUENTA Y OCHO EUROS (31.319,58).
A esta suma le será de aplicación el artículo 576 de la LEC .
No se hace imposición de las costas devengadas en ninguna de ambas instancias.
La estimación de los recursos de apelación interpuestos determina la devolución de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . advirtiendo a las partes que contra esta sentencia Cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000- 00-0017-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.
Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

