Sentencia Civil Nº 350/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 136/2015 de 13 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00350/2015

N19690

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2011 0003084

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000136 /2015

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de VIGO

Procedimiento de origen:FILIACION 0000192 /2011

Recurrente: Claudio

Procurador: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ

Abogado: CELIA MARIA TIELAS AMIL

Recurrido: Amanda

Procurador: MANUEL JUAN LAMOSO REY

Abogado: MANUEL BURGOS TOIMIL

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. JULIO PICATOSTE BOBILLO y D. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 350/15

En Vigo, a trece de julio de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de FILIACIÓN número 192/11, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 136/2015, en los que es parte apelante-demandada: D. Claudio , representado por el Procurador D. JOSÉ VICENTE GIL TRÁNCHEZ y asistido del letrado D. CELIA Mª TIELAS AMIL; y, apelada- demandante: D. Amanda representada por el procurador D. JUAN MANUEL LAMOSO REY y asistido del letrado D. MANUEL BURGOS TOIMIL; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Vigo, con fecha 2 de noviembre de 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que estimando parcialmente las pretensiones de la parte actora debo declarar y declaro que:

1.- Claudio es el padre biológico de la menor Joaquina , determinándose su paternidad.

2.- Los apellidos de la menor son ' Joaquina '

3.- Se libre mandamiento al Registro Civil de Vigo para que se proceda a la rectificación en los asientos correspondientes respecto de la inscripción de nacimiento de la citada menor, inscrita en la Sección 1º, Tomo NUM000 , página NUM001 haciendo constar la filiación paterna.

4.- El padre aportará en concepto de pensión alimenticia la suma de 150 euros mensuales para la menor, que deberá abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la demandada, y se actualizará cada año con referencia al día uno de enero a las variaciones porcentuales que experimente el IPC.

5.-Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad a cargo de ambos progenitores. El demandado ha de abonar por este concepto en atención a los gastos ya pagados por la madre la cantidad de 7,88 euros.

Todo ello sin hacer pronunciamiento en materia de costas procesales.'

Con fecha 17 de noviembre de 2014 se dictó Auto aclaratorio de la anterior resolución, cuya parte dispositiva textualmente dice:

'Estimar la petición formulada por el procurador Sr. Lamoso Rey, en nombre y representación de Amanda , de aclarar el punto 4 del fallo de la sentencia de fecha 5/11/2014, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:

Que la condena al abono de los atrasos por la pensión por alimentos, será desde la fecha de interposición de la demanda, tal y como recoge el Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Claudio , se formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 13/07/15.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De la sentencia dictada en este proceso de filiación, solo se recurre el pronunciamiento sobre la fijación de alimentos de la hija - de cuatro años de edad- en dos aspectos concretos: la cuantía y la fecha desde la que son debidos.

Son características más destacadas de la obligación de alimentos de los hijos menores, las siguientes:

1ª. Por su naturaleza, esta obligación legal es de orden público, en la medida que responde a un interés individual y social.

2ª. Tratándose de hijos menores de edad, no es preciso acreditar la necesidad; esta se presume; de ahí que la fijación de una pensión en los casos de crisis matrimoniales se impone por el ordenamiento jurídico como resulta de los términos del art. 93.1 del CC : 'el juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos....'. Este carácter prioritario y esencial de la obligación de alimentos para los hijos menores de edad se revela en la excepción contemplada en el art. 608 de la LEC respecto de las limitaciones del art. 607 al embargo de sueldos y pensiones.

También como reconocimiento de ese deber esencial inherente a los deberes de patria potestad, los tribunales, en casos de minoración de recursos económicos, mantienen el deber de alimentos, aun a costa del sacrificio del progenitor, a fin de asegurar lo que se ha dado en llamar un 'mínimo vital' o 'de subsistencia'.

3ª. Es relativa en cuanto que su cuantía depende de la fortuna del alimentante y las necesidades del alimentista ( art.146 CC ).

4ª. Tienen preferencia sobre los alimentos del resto de parientes y son de mayor extensión; no se contraen a lo indispensable, comprende todo lo que garantice el nivel de vida.

Hemos dicho en varias ocasiones (por todas, nuestra sentencia de 3 de julio de 2014 ) que sobre el progenitor pesa una grave e insoslayable obligación legal -y moral-, de alimentar a los hijos, obligación que se basa en un principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el art. 39-1 y 3 de la CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia ( STS 1-3-2001 ). Se trata de una de las obligaciones de 'mayor contenido ético del ordenamiento jurídico' ( SSTS de 5-10-1993 y 8-11- 2012).

Dice la STC 1/2001, de 15 de enero , que, 'por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de 'prestar asistencia de todo orden a los hijos' - asistencia que, naturalmente, incluye la contribución a los alimentos- con independencia de que éstos hayan sido concebidos dentro o fuera del matrimonio ( art. 39.3 CE ), de que se haya producido la nulidad matrimonial, la separación legal o la disolución del matrimonio por divorcio ( art. 92 CC ), o incluso, en fin, de que el progenitor quede excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas ( arts. 110 y 111, in fine , CC ).'

Advierte, por su parte, la STC 57/2005, de 14 marzo , que 'los alimentos a los hijos, en la medida en que tienen su origen exclusivamente en la filiación ( art. 39.3 CE ), ni precisan demanda alguna para que se origine el derecho a su percepción, ni la ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos.' A la hora de diferenciarlos de los alimentos entre parientes destaca la citada resolución que la obligación de alimentos a los hijos 'no se reduce a la mera subsistencia, al consistir en un deber de contenido más amplio, que se extiende a todo lo necesario para su mantenimiento, estén o no en situación de necesidad.'

Cuando de hijos menores de edad se trata, se dice por la doctrina que, en rigor, no hay obligación de alimentos, sino cumplimiento de los deberes inherentes a la filiación que legalmente se reviste de la forma de pensión de alimentos, lo que, a la postre, no es sino consecuencia de los deberes vinculados a la patria potestad ( art. 154.1º CC ). Al mismo tiempo, en opinión de algún sector doctrinal, estos alimentos debidos a los hijos menores de edad, a los que se refiere el ya citado art. 93.1 del CC , deben identificarse o reconducirse a lo que la doctrina italiana denomina 'mantenimiento', concepto más amplio que el de alimentos en sentido estricto, en cuanto que 'comprende no solo lo que es necesario para la vivir, sino también la satisfacción de cualquier exigencia vital; por lo que la obligación no se agota con la simple entrega de una suma de dinero, sino que abarca cualquier otra actividad dirigida a procurar la asistencia completa, y desarrollo físico de los hijos.'

Los alimentos debidos a los hijos menores de edad merecen una atención especial, prioritaria y prevalente, pues mientras el hijo es menor de edad la obligación de alimentos existe incondicionalmente, sin necesidad de probar la necesidad y sin que pueda decretarse su cese.

No es infrecuente hoy en día, que la disputa sobre fijación de alimentos haya de hacerse en un contexto de limitación de recursos o, incluso, de verdadera precariedad en ambos progenitores.

La sentencia de instancia ha fijado 150 euros para alimentos de la hija, cantidad que el demandado pretende reducir a 100 euros. Estimamos justa y adecuada la pensión establecida por el tribunal a quo.

En el supuesto de que nos ocupamos, la madre carece de ingresos y tiene formulada demanda de empleo. El padre demandado se encuentra en situación de desempleo y está percibiendo 691 euros, y vive con sus padres, por lo que no paga alquiler alguno; a su vez, tiene a su cargo un hijo de seis años de edad, cuya custodia tiene atribuida y a cuya alimentación contribuye la madre con el pago de una pensión mensual de 100 euros; actualmente está amortizando dos préstamos cuyas cuotas son de 578 y 162 euros.

La situación de desempleo en la que se encuentra se produce a los pocos meses de la contestación de la demanda; no se conoce la razón del cese de su relación laboral y tampoco si ella fue acompañada de la percepción de indemnización alguna. Se advierte del examen de su historial laboral que ha atravesado con anterioridad situaciones de desempleo y después ha reanudado la actividad laboral en períodos cortos de tiempo; concretamente, queda desempleado el 5 de marzo de 2008, y al siguiente día 31 del mismo mes ya vuelve a trabajar en otra empresa distinta; de nuevo se produce una situación de desocupación el 6 de septiembre de 2008 y se emplea el 16 de febrero del año siguiente. Estos antecedentes y la edad del demandado (30 años al tiempo de la demanda), llevan a entender, en principio, que la situación de desocupación laboral invocada puede ser, como en las ocasiones anteriores, conyuntural, no persistente en el tiempo, y por tanto, no puede valorarse como un factor decisivo contrario a la fijación de alimentos en la cuantía que ha establecido la sentencia de instancia, que corresponde a lo que es un mínimo vital o de subsistencia.

SEGUNDO.-La segundas cuestión planteada, como hemos adelantado, tiene por objeto decidir sobre el momento desde el que se entenderá va ser debido el pago de la pensión. La norma se contiene en el art. 148-I del CC . La norma es clara, los alimentos serán abonables desde la interposición de la demanda. Pero no podemos desconocer las particularidades de este caso.

Como explica la STS de 8 de abril de 1995 , el art. 148 del CC es consecuencia de la regla in praeteritum non vivitur;planteada la exigencia de los alimentos ante los tribunales, como no tienen efecto retroactivo, no pueden aquellos condenar sino desde la fecha de su reclamación, ya que se trata de subvenir a las necesidades del presente y las futuras, no las del pasado en las que, dice el Alto Tribunal, el alimentista ha vivido sin los alimentos que ahora pide.

Siendo claro el propósito y razón de la norma, no podemos dejar de atender a las especiales circunstancias del caso. Hay que entender que el precepto está dictado tomando en consideración circunstancias de normalidad procesal, en los que, a una presentación de la demanda sigue, sin incidencias, una puesta en marcha del procedimiento y un plazo razonable de emplazamiento de la parte demandada. Pero, en este caso, no ha ocurrido así.

En primer lugar, formulada la demanda el 1 de marzo de 2011, no se admitió a trámite, por lo que tal decisión fue recurrida en apelación, y el tribunal de segundo grado revocó la resolución de instancia y decidió, por auto de 20 de octubre de 2011,que fuera admitida aquella a trámite. Parece oportuno y razonable posponer a este momento el efecto del art. 148 CC , sin computar los ocho meses que transcurrieron hasta que se acordó la decisión de admitir a trámite la demanda, tiempo durante el que, además, el demandado desconocía la reclamación.

Hay otro lapso de tiempo que solo es imputable a una dilación de la parte actora que no activó el procedimiento y cuya dejación no puede cargarse en el 'debe' del demandado, no solo ajeno a esa dilación, sino también al conocimiento de la demanda. Nos referimos a que tras las dificultades para ser citado el Sr. Claudio , el Juzgado acuerda por diligencia de ordenación de 3 de septiembre de 2012 requerir a la demandante a fin de que en plazo de cinco días instase lo que estimase conveniente a su derecho o solicitase el emplazamiento por edictos si desconocía un domicilio donde llevarlo a cabo. Sin respetar ese plazo de cinco días, la parte actora dio respuesta el 20 de enero de 2013, es decir, cinco meses después, dilación que el juzgado aceptó pese al plazo impuesto. No hay tampoco por qué computar este tiempo en perjuicio del demandado. Por ello, es atendible, por razonable y justa, la petición del demandado, que es compartida por el Ministerio Fiscal, para restar o no computar, a los efectos de lo que dispone el art. 148 del CC , el exceso de trece meses consumidos en la tramitación del procedimiento y señalar el mes de abril de 2012 como momento desde el que deben tenerse por debidos los alimentos reclamados.

TERCERO.- El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado en parte el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

CUARTO.-Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que, al acoger en parte el recurso de apelación interpuesto por don Claudio , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada en autos sobre reclamación de filiación paterna extramatrimonial, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de esta ciudad, con el número 192/2011: En consecuencia, declaramos que los alimentos fijados en la sentencia recurrida son debidos y deben abonarse desde el mes de abril de 2012.

No se hace condena en costas. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.