Sentencia CIVIL Nº 350/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 333/2016 de 16 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00350/2016

Rollo: 333/2016

S E N T E N C I A NÚM.350/2016

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Antonio Soto Jove Fernández

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo, a dieciséis de Diciembre de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000060 /2015, procedentes del JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000333 /2016, en los que aparece como parte apelante, Erica , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. LAURA FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ, asistida por la Abogada Dª. ISABEL NUÑO RIVERO, y como partes apeladas, Edmundo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. LUIS ALVAREZ FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. MANUEL ALONSO NIÑO; y el MINISTERIO FISCAL en la representación legal que ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 29-4-2016 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Laura Fernández-Mijares Sánchez, en representación de Dª. Erica , contra D. Edmundo , representado por el Procurador D. Luis Álvarez Fernández, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los expresados cónyuges, por divorcio, con todos los efectos legales inherentes, con adopción de las siguientes medidas:

1º.- Se atribuye a ambos progenitores la custodia compartida de los hijos comunes Obdulio y Carlos Alberto , que se articulará de la siguiente manera: los menores residirán con ambos progenitores, por semanas alternas, en el domicilio familiar mientras ejerza la custodia la madre, y en la vivienda sita en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 de Oviedo arrendada por el padre con tal objeto mientras éste la ejerza, efectuándose los cambios los domingos a las 20 horas en el domicilio en el que el menor se encuentre. La primera entrega a favor del padre se efectuará el próximo domingo 15 de mayo de 2016 a las 20 horas.

2º.- Se fija el régimen de visitas siguiente: los períodos vacacionales escolares de Semana Santa se distribuirán por mitad entre ambos progenitores correspondiendo la elección de los períodos al padre en los años pares y a la madre en los años impares; con idéntico sistema de elección, las vacaciones de Navidad se entenderán divididas en dos períodos, uno desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de enero a las 20 horas, y un segundo período desde las 20 horas del día 30 de enero hasta las 20 horas del día en que finalicen las vacaciones escolares; en todo caso, el progenitor a quien no le corresponda disfrutar este segundo período, podrá disfrutar de la compañía de sus hijos desde las 16 hasta las 20 horas del día 6 de enero; las vacaciones de verano, entendiendo por tales los meses de julio y agosto, se distribuirán por quincenas alternas con el mismo sistema de elección. Los menores serán recogidos y reintegrados en el domicilio en el que se encuentren por el progenitor respectivo o por un familiar autorizado por éste. Ambos progenitores podrán comunicarse con sus hijos por teléfono y/u otros medios, siempre que no interfieran en su descanso y/o en sus obligaciones escolares.

3º.- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la CALLE001 , NUM003 , NUM000 NUM004 de Oviedo a Dª. Erica , y a los dos hijos comunes en los períodos en que se encuentren en su compañía;

4º.- Cada progenitor sufragará la manutención de los menores mientras se encuentren en su compañía así como los gastos de consumo ordinario de la vivienda donde residan con ellos; además, D. Edmundo deberá contribuir a dichos alimentos con la cantidad de 1.000 euros, y Dª. Erica de 600, debiendo constituir una cuenta bancaria conjunta que recibirá dichos fondos -esos 1.600 euros mensuales en total- y en los que se cargarán los recibos por gastos ordinarios de los menores correspondientes al colegio, actividades extraescolares y exámenes internacionales, así como vestido. Adicionalmente, los progenitores sufragarán por mitad los gastos extraordinarios que generen los menores, previa justificación documental del progenitor custodio en cuya compañía se hayan devengado, entendiendo tales los que no sean ordinarios ni predecibles, y especialmente los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social.

No procede hacer especial imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.

Asimismo, se dictó auto de rectificación de sentencia con fecha 12-5-2016, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'SE RECTIFICA la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2016 en el procedimiento divorcio contencioso 60/15 en cuanto que:

-en el apartado 2º de su fallo donde dice '2º.- Se fija el régimen de visitas siguiente: los períodos vacacionales escolares de Semana Santa se distribuirán por mitad entre ambos progenitores correspondiendo la elección de los períodos al padre en los años pares y a la madre en los años impares; con idéntico sistema de elección, las vacaciones de Navidad se entenderán divididas en dos períodos, uno desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de enero a las 20 horas, y un segundo período desde las 20 horas del día 30 de enero hasta las 20 horas del día en que finalicen las vacaciones escolares; en todo caso, el progenitor a quien no le corresponda disfrutar este segundo período, podrá disfrutar de la compañía de sus hijos desde las 16 hasta las 20 horas del día 6 de enero; las vacaciones de verano, entendiendo por tales los meses de julio y agosto, se distribuirán por quincenas alternas con el mismo sistema de elección', debe decir '2º.- Se fija el régimen de visitas siguiente: los períodos vacacionales escolares de Semana Santa se distribuirán por mitad entre ambos progenitores correspondiendo la elección de los períodos al padre en los años pares y a la madre en los años impares; con idéntico sistema de elección, las vacaciones de Navidad se entenderán divididas en dos períodos, uno desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas, y un segundo período desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 horas del día en que finalicen las vacaciones escolares, correspondiendo un período a cada uno de los progenitores; en todo caso, el progenitor a quien no le corresponda disfrutar este segundo período, podrá disfrutar de la compañía de sus hijos desde las 16 hasta las 20 horas del día 6 de enero; las vacaciones de verano, entendiendo por tales los meses de julio y agosto, se distribuirán por mitad entre los progenitores, y por quincenas alternas, con el mismo sistema de elección';

-y en el apartado 4º de dicho fallo, debe añadirse que las cantidades de 1.000 y 600 euros con que el padre y la madre, respectivamente, deberán contribuir a los alimentos de los menores, serán actualizables anualmente, conforme al IPC o índice equivalente del año inmediatamente anterior'.

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Erica , que fue admitido, previos los traslados ordenados, por la parte apelada Edmundo se formuló escrito de oposición e impugnación, y se dio traslado a las partes, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14-12-2016, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Guillermo Sacristán Represa.

Fundamentos

PRIMERO.- Las dos partes impugnan la sentencia de divorcio dictada en este procedimiento. La representación de dª Erica discute dos de sus pronunciamientos: la custodia compartida de los dos hijos comunes, así como el sistema de manutención de los menores y cobertura de los gastos de consumo ordinario de la vivienda donde cada uno va a residir con los menores que se atribuye a cada uno de los progenitores, contribuyendo a los alimentos en cuantía de 1.000 € d. Edmundo y 600 dª Erica . La de d. Edmundo tan solo la atribución del domicilio que fue familiar a dª Erica .

Motivos de la impugnación del primer recurso son el error en la valoración de las pruebas que apoyan ambas medidas, así como la infracción de los artículos 92 y 93 del Código Civil . El de la impugnación es la vulneración de lo señalado en sentencias del Tribunal Supremo como las de 6 de abril de 2.016 , 11 de febrero del mismo 2.016 y 9 de septiembre de 2.015 en cuanto a la decisión de dejar el uso de la vivienda que fue conyugal a la madre pese a establecerse un sistema de custodia compartida.

SEGUNDO.- La cuestión esencial en el recurso planteado por dª Erica es la atribución de la custodia compartida de los hijos habidos del matrimonio que en estos momentos cuentan con 11 y 5 años.

Se discute la metodología de los dos informes periciales que firman dª Maite (folios 881 y siguientes de los autos) y el perito judicial adscrito al Instituto de Medicina Legal de Asturias (folios 910 y siguientes), y que concluyen la conveniencia de atribuir la custodia compartida a los progenitores. Se señala en el recurso que ninguno de los dos se ajusta a la Guía de buenas prácticas para este tipo de informes publicada por la página web del Consejo General del Poder Judicial, y al mismo tiempo se defiende como el único adecuado el encargado por ella misma y firmado por dª Erica (folios 954 y siguientes) puntualizando que ninguno de los otros dos evaluaron objetivamente a la progenitora.

Si se examinan con detenimiento los dos primeros informes puede constatarse que en el de dª Maite se realizó entrevista estructurada y semiestructurada los días 16 y 23 de noviembre con dª Erica y con d. Edmundo los días 20 y 29 de julio y 2 y 3 de diciembre de 2.015, mientras que en el del perito judicial, además de entrevista semiestructurada con cada uno de los progenitores, también las efectuó con cada uno de los hijos menores de edad, siendo precisamente el único informe que no cuenta con estas entrevistas el aportado por la representación de dª Erica , sin duda por el punto de partida que sirve a su planteamiento y que supone acusar a los dos de 'no haber hecho la prueba pertinente' de dª Erica (página 16 del escrito de interposición del recurso en el folio 1.364 de los autos).

Cierto es que en los dos informes se desconoce que dª Erica padezca estrés postraumático como consecuencia de los hechos denunciados contra d. Edmundo y que terminaron con sentencia absolutoria. Pero lo cierto es que no es tal circunstancia la relevante en ambos desde el momento en que lo que intentaban analizar era la posibilidad de una custodia compartida, y lo que hacen es considerar que tanto uno como otro progenitor tienen una adecuada competencia parental, elemento este sí decisivo como paso previo para decisión de esta índole. Debe señalarse que también en el informe de dª Maite se pone de relieve que tanto dª Erica como d. Edmundo son 'adecuados para ocuparse del cuidado de sus hijos como han venido haciendo hasta ahora', si bien es verdad que pone el acento en un dato delicado, como es la conveniencia de 'que se tengan en cuenta las manifestaciones del menor puesto que pueden constituir una petición de ayuda tanto a su madre como a los profesionales; el menor puede exagerar en un intento de mostrar de esa manera su malestar con la situación, la reconducción y reconstrucción de la relación con su padre no puede hacerse en ningún caso obligándole a aceptar condiciones impuestas por los adultos que no tengan en cuenta objetivamente su situación personal , emocional y sus sentimientos, puesto que lejos de ser una medida que favorezca la rápida adaptación a su nueva realidad , puede tener el efecto contrario contribuyendo a que el rechazo del menor al carácter supuestamente agresivo del que informa tiene su padre aumente, y dicho aumento se deberá en exclusiva a las medidas tomadas, y para nada puede ser atribuible a terceros' (página 26 del informe, folio 979 de los autos).

En la sentencia se hace una detenida valoración de las tres periciales, en el segundo de sus fundamentos jurídicos destacando: por un lado que mientras los dos informes de dª Maite y del perito adscrito al Instituto de Medicina Legal de Asturias, éste designado por la Juez a instancias de la representación de dª Erica utilizan un método con exploración de ambos progenitores (a quienes se trata de evaluar para conocer si pueden desarrollar con competencia su papel parental con los dos hijos de los litigantes), el presentado por la parte actora se reduce a una observación exclusiva de la madre, y la conclusión no puede ser otra que la rigurosidad no puede ser igual en los dos primeros y en este tercero; y por el otro, que en aquellos dos existe coincidencia en afirmaciones como la competencia parental de ambos, así como en la conclusión relativa a que esta forma de custodia es la que menos influencia perjudicial puede tener en el desarrollo de los dos menores. La referencia que se hace al informe del detective particular (folios 1.372 a 1.401) está respondido también en dicho fundamento cuando se señala que no revela ningún hecho que contradiga la aptitud del padre para el cuidado de sus hijos, y llega a una conclusión adecuada como es: 'El hecho de que la actora se considere más válida por haberse dedicado más tiempo a su cuidado (se refiere al de los niños) o porque su trabajo le permite disponer de un mejor horario o de mayor tiempo para dicho menester no son argumentos que desmerezcan al padre como progenitor apto a los efectos de encargarse de la custodia de sus hijos, como tampoco lo serían para desmerecer a la madre si fuera en ella en la que concurrieran dichas circunstancias'.

La advertencia anteriormente reseñada dentro del informe firmado por la Sra. Erica en relación con el mayor de los dos hijos, también es analizado en la sentencia y respondido con parte de los datos que aporta el informe del perito judicial en el que se señalan un rechazo maniqueo del niño no solo hacia su padre sino hacia toda la familia paterna, así como 'somatizaciones ante la presencia del padre que van disminuyendo en vez de aumentar, evolución sintomática incoherente'. Y ante estas realidades la conclusión, que este tribunal considera acertado, es la siguiente: 'no es en modo alguno acorde al interés de este menor que se atiendan sus deseos y voluntad de estar lejos de su padre, ya que en ese caso se estaría contribuyendo a un distanciamiento impostado de la figura paterna y favoreciendo la continuidad, e incluso incremento, del conflicto de lealtades existente, prolongando dichas anomalías'.

Ni que decir tiene el criterio ya asentado por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con esta forma de custodia, como regla y no como excepción, pudiendo citarse, entre otras, la de 16 de febrero de 2.015, en la que se señala: 'Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales, como los ahora litigantes'; o la más reciente de 3 de mayo de 2.016: 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad». Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se esté régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos'. Cumpliéndose en el presente supuesto tales circunstancias, se rechaza este primer motivo del recurso de la representación de dª Erica .

TERCERO.- El segundo hace referencia a las cantidades fijadas en concepto de pensión alimenticia y que se considera escasa en cuanto a la que debe pasar d. Edmundo , pidiendo se incremente hasta 1.600 € mensuales.

Ha de señalarse que la medida es la siguiente: 'Cada progenitor sufragará la manutención de los menores mientras se encuentren en su compañía, así como los gastos de consumo ordinario de la vivienda donde residan con ellos; además, d. Edmundo deberá contribuir a dichos alimentos con la cantidad de 1.000 € y dª Erica con 600, debiendo constituir una cuenta bancaria conjunta que recibirá dichos fondos -esos 1.600 € me usuales en total- y en los que se cargarán los recibos por gastos ordinarios de los menores correspondientes al colegio, actividades extraescolares y exámenes internacionales, así como vestido. Adicionalmente, los progenitores sufragarán por mitad los gastos extraordinarios que generen los menores previa justificación documental del progenitor custodio en cuya compañía se hayan devengado, entendiendo tales los que no sean ordinarios ni predecibles, y especialmente los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social'.

Al señalar lo escaso de la cuantía a aportar por el padre, se hace un cálculo de los gastos del colegio que se establece en 1.400 € mensuales, y al añadir los de actividades extraescolares del mayor alcanzarían ya -dice el recurso- esos 1.600. Sin embargo, si se tienen en cuenta los datos ofrecidos en la demanda aparece lo siguiente: a) Gastos del colegio de ambos menores.- 1.070Â? 83 €; b) Libros.- unos 300 € anuales; c) Cursos de verano que suponen 725 € el de Obdulio y 620 el de Carlos Alberto ; d) Otros gastos de Obdulio .- 60 € mensuales por el fútbol; 77 de clases de música y guitarra; 80 de inglés; y exámenes internacionales del Trinity y Cambridge, otros 140 € al año; y e) Por fin, vestido calcula una media de 250€ al mes. Si se tienen en cuenta estos números, una vez prorrateadas las cantidades anuales, resulta una cuantía de 1.685Â?83 €, salvo error u omisión.

En la sentencia se señalan unos ingresos de ambos litigantes en el ejercicio 2.014 de este tenor: d. Edmundo 93.852Â?54 € como médico por su actividad en la sanidad pública y en la privada; dª Erica , como gestora de ventas en la compañía EDP, 53.747Â?18 € y, partiendo de que existió acuerdo entre actora y demandado en relación a que los gastos en concepto de alimentos alcanzaban los 1.600 €, fijó una cuantía proporcional aproximadamente a dichos ingresos. Si bien es cierto que las cifran acaban de ofrecer un resultado con una pequeña variante de 85Â?83 € mensuales, lo cierto es que ese posible aumento de los gastos, en su caso, se producirá en momentos concretos y puesto que la custodia compartida es la fijada con cambio semanal de los hijos, no es apoyo suficiente ese desfase (que puede no llegar a ser tal desde el momento en que hay cifras que no son exactas sino nacidas de un cálculo aproximado, no siempre a la baja), se considera que no es suficiente para modificar tampoco este aspecto.

CUARTO.- la impugnación que de la sentencia hace la representación de d. Edmundo hace referencia a la vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias como las de 6 de abril de 2.016 , 11 de febrero del mismo 2.016 y 9 de septiembre de 2.015 , todas ellas conformes en este criterio: «Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015 de 2014), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.» ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016 , entre otras)'.

Si bien dicha doctrina es correcta, no lo es la ocultación de la forma en que se desarrolló procesalmente el presente litigio: a) Al contestar a la demanda, en el escrito (página 7, folio 683 de los autos) puede leerse: 'si resultara inconveniente o no posible que sean los progenitores los que se trasladen periódicamente, se compromete mi representado a alquilar o comprar otra vivienda adecuada cercana a la que fue vivienda familiar para que los menores se trasladen a la misma cuando les corresponda vivir con mi representado y no tengan necesidad de cambiar ninguno de sus hábitos ...'; y en la página 9, folio 684: 'Domicilio. El domicilio conyugal quedaría vinculado a los menores caso de establecerse la custodia compartida en la forma propuesta por esta parte'. Es decir la representación de d. Edmundo aceptó la vinculación del domicilio familiar a los hijos y, si estaba dispuesto a alquilar o comprar otro en las proximidades, es que aceptaba que la madre continuara en él con la finalidad de no alterar las costumbres de los mismos, conducta ésta perfectamente coherente y que se trata de quebrar en este momento procesal. No puede olvidarse que en la grabación del juicio, el Letrado de d. Edmundo en dos ocasiones señala todo lo relativo al alquiler de una vivienda en las cercanías del domicilio familiar.

Se rechaza, en consecuencia, la impugnación de la sentencia en este concreto aspecto como consecuencia de haber sido aceptada por quien ahora lo discute y en defensa de los intereses de sus hijos, la fijación del domicilio familiar como el que continuaría usando dª Erica porque en el mismo se encontrarían los dos menores las semanas en que la custodia correspondiera a ella.

QUINTO.- El rechazo de los dos recursos, que determinaría la imposición de las costas a cada una de las partes recurrentes con estricta aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin embargo posibilita no hacer tal declaración, al entenderse de idéntica entidad, lo que permite no hacer declaración sobre las mismas.

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se desestiman los dos recursos planteados frente a la sentencia dictada en procedimiento de divorcio registrado con el número 60 de 2.015, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Oviedo por parte de las representaciones de dª Erica y d. Edmundo , que se confirma en sus propios términos. No se hace pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

NOTA:Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC , serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss . y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC ,previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso),establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en BANESTO nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA