Sentencia CIVIL Nº 350/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 402/2016 de 01 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00350/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000402 /2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a uno de Diciembre de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 116/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo, Rollo de Apelación nº402/16, entre partes, como apelantes y demandadas DOÑA Soledad eINVERSIONES ASTUR-SALÓNICA, S.L., representadas por el Procurador Don Celso Rodríguez de Vera y bajo la dirección del Letrado Don Juan Carlos Olarra Zorrozúa, y como apelado y demandanteDON Teodosio , representado por el Procurador Don Eugenio Alonso Ayllón y bajo la dirección del Letrado Don Jesús Giner Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha seis de julio de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Eugenio Alonso Ayllón, en la representación que tiene encomendada, se declara:

1.- Que las capitulaciones matrimoniales otorgadas por las partes en la escritura publica de fecha 17 de marzo del año 1.994, así como la liquidación de la Sociedad de Gananciales allí también formalizada, son nulas de pleno derecho por ilicitud de la causa.

2.- Como consecuencia de tal declaración, la transmisión a la entidad 'Inversiones Astur-Salónica, S.L' de los bienes inmuebles inventariados en la citada escritura a los números 14 y 19, mediante el negocio de aportación realizado por la demandada, en el acto de constitución de la sociedad, es nula de pleno derecho.

3.- El carácter ganancial de los bienes inventariados en la escritura de capitulaciones matrimoniales, en el día de la sentencia y sin solución de continuidad desde la fecha de su respectiva adquisición y por ello:

4.- Se condena a la entidad 'Inversiones Astur-Salónica, S.L' a restituir a las partes y para su Sociedad de Gananciales, los bienes inmuebles a los que se refiere el pedimento 2) anterior y,

5.- Se ordena la inscripción en el Registro Civil de la presente sentencia, así como la cancelación de la inscripción en el Registro de la Propiedad, a favor de la demandada, del dominio de los bienes inmuebles inventariados en la escritura de capitulaciones a los números 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19 del inventario; y la cancelación de la inscripción en el mismo Registro, a favor de la entidad demandada, del dominio de los bienes inmuebles inventariados en la escritura de capitulaciones matrimoniales a los números 14 y 19 del inventario, ordenando por otro lado, la inscripción del dominio de todos los bienes indicados, a favor de Don Teodosio y Doña Soledad , para su Sociedad de Gananciales.

Las costas se imponen a la parte demandada.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Soledad e Inversiones Astur-Salónica, S.L., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el actor Don Teodosio se promovió demanda de juicio ordinario frente a Doña Soledad y frente a Inversiones Astur-Salónica, S.L., solicitando se dicte sentencia en la que se declare: que las capitulaciones matrimoniales otorgadas por Don Teodosio y Doña Soledad en escritura pública de 17 de marzo de 1.994, ante el Notario de Oviedo Don Luis Alfonso Tejuca Pendás, así como la liquidación de la Sociedad de Gananciales allí formalizada son nulas de pleno derecho por simulación absoluta o subsidiariamente por causa ilícita; se declare en consecuencia que la transmisión a Inversiones Astur-Salónica, S.L. de los bienes inmuebles inventariados en escritura de capitulaciones matrimoniales a los núms. 14 y 19, mediante el negocio de aportación realizado por Doña Soledad en el acto de constitución de la sociedad, es nula de pleno derecho; se declare en consecuencia el carácter ganancial de los bienes inventariados en escritura de capitulaciones matrimoniales y se condene en consecuencia a la entidad demandada a restituir a Don Teodosio y a Doña Soledad para su Sociedad de Gananciales los bienes inmuebles a los que se refiere el pedimento segundo del suplico de la demanda; se ordene en consecuencia la inscripción en el Registro Civil de la sentencia, así como la cancelación de la inscripción en el Registro de la Propiedad a favor de Doña Soledad del dominio de los bienes inmuebles inventariados en la escritura de capitulaciones matrimoniales a los núms. 6, a 19 del inventario; ordenándose la cancelación de la inscripción en el mismo Registro a favor de la entidad demandada del dominio de los bienes inmuebles inventariados en escritura de capitulaciones matrimoniales a los núms. 14 y 19 del inventario y, finalmente, se ordene la inscripción del dominio de todos los bienes indicados a favor de Don Teodosio y Doña Soledad para su Sociedad de Gananciales.

Alega el actor que la demanda persigue la declaración de nulidad de las capitulaciones matrimoniales otorgadas por el Sr. Teodosio y su esposa la Sra. Soledad en escritura pública del 17 de marzo de 1.994, escritura en la que los cónyuges comparecieron para variar su régimen matrimonial y para ello obtener la previa liquidación de la Sociedad de Gananciales, siendo la razón determinante del otorgamiento de las capitulaciones la de burlar los derechos legitimarios de una hija extramatrimonial de Don Teodosio , cuya filiación estaba a punto de ser determinada en un procedimiento judicial, pretendiendo con la simulación de la liquidación de la Sociedad de Gananciales poner a nombre de Doña Soledad el importante patrimonio inmobiliario del matrimonio y dejar en cambio al actor tan sólo ciertas inversiones financieras predeterminadas a consumirse en el sostenimiento del matrimonio y de sus dos hijos adoptivos, para ello, se atribuyó a los inmuebles un valor muy por debajo del que realmente tenían, ocultándose la existencia de importantes sumas de dinero en efectivo e inversiones financieras en el extranjero, con lo que se trataba de reducir artificialmente el patrimonio del demandante, de manera que llegado el momento de repartir su herencia cuando aquél falleciese su hija extramatrimonial no recibiese apenas nada. Se estima que los anteriores hechos evidencian una simulación absoluta que vicia de nulidad de pleno derecho las capitulaciones otorgadas, siendo un dato relevante el que la fecha de la escritura fuera del 17 de marzo de 1.994 y el procedimiento para la determinación de la filiación no matrimonial finalizará el 7 de abril de 1.994 con resolución en la que se declaraba que Doña Angelina era hija del demandante, manifestando igualmente el demandante en su último testamento otorgado el 30 de junio de 2.014 que se arrepiente de lo hecho y que la escritura de capitulaciones matrimoniales y liquidación de la Sociedad de Gananciales 'Fue hecha al objeto de dejar fuera de la herencia a su hija habida fuera del matrimonio Angelina , y a tal efecto a su esposa Doña Soledad (y de acuerdo con ella) se le adjudicaron la práctica totalidad de los bienes inmuebles y al otorgante su valor en acciones, habiendo sido valorados los inmuebles atribuidos a su esposa muy por debajo de su valor real y con la pretensión fraudulenta de atender todos los gastos familiares con la venta de acciones del otorgante, como así se hizo hasta la fecha, puesto que ni su esposa ni sus dos hijos jamás aportaron nada a los gastos habidos en la casa ya que nunca tuvieron ocupación alguna'. El inventario de la Sociedad de Gananciales no se corresponde con la realidad, lo que se colige, según el actor, primero porque era incompleto al hacer omisión absoluta del pasivo, las deudas de la Sociedad de Gananciales, y sobre todo porque no figuraron en él importantes partidas del activo constituidas por todo el dinero metálico del matrimonio y una importante cartera de valores mobiliarios depositados, como la mayor parte del numerario, en el extranjero, primero en una oficina de Basilea, siendo trasladados estos efectos a otra entidad de Nueva York, donde poco después se constituyó con ese dinero una Sociedad Patrimonial de la que Don Teodosio fue unilateralmente separado por su familia en 2.014 coincidiendo con el deterioro de las relaciones familiares, percibiendo poco más de 1.600.000 $, que representan tan sólo el 25% de una sociedad cuyo activo sólo en efectivo era en su totalidad producto del trabajo personal de Don Teodosio . Igualmente se aporta dictamen pericial elaborado por el Arquitecto Superior Sr. Marcos que evidencia que, habiendo valorado cada uno de los inmuebles gananciales incluidos en la escritura de capitulaciones matrimoniales, concluye que en 1.994 aquellos tenían un valor de 2.081.166,30 €, lo que significa que el valor que le atribuyeron en la escritura, 468.970,516 euros, ' Suponen únicamente un 22,53% del valor total real que tenían en aquella fecha.'. Manifiesta igualmente el demandante que tras el otorgamiento de la escritura y liquidación de la Sociedad de Gananciales el matrimonio siguió rigiéndose por el régimen legal de la Sociedad de Gananciales, habiendo atendido al actor con su patrimonio personal y en exclusiva gastos comunes de la familia. Relata asimismo el demandante que 10 años después, el 10 de septiembre de 2.004, el actor, su esposa y sus dos hijos comunes constituyeron la sociedad Inversiones Astur-Salónica, S.L. como una sociedad instrumental a la que Doña Soledad aportó dos de los inmuebles que le habían sido adjudicados en la liquidación de la sociedad de gananciales y lo mismo hicieron sus hijos, aportando un chalet en Marbella adquirido con dinero donado por los padres, por ambos, constante la Sociedad de gananciales, el precio del solar y sólo por Don Teodosio , después de la escritura de capitulaciones matrimoniales, la construcción del chalé, así como un local comercial situado en Oviedo adjudicado a su madre en la liquidación de gananciales, limitándose el actor a realizar una aportación dineraria de 18.930 € que apenas le otorgó el 0,03% del capital social, no obstante lo cual fue designado administrador único de la Sociedad.

Con base en estos hechos se señala en la demanda que se ejercitan legal y simultáneamente con carácter principal frente a Doña Soledad sendas acciones de nulidad de las capitulaciones matrimoniales que son objeto de la demanda, una fundada en la simulación absoluta de las capitulaciones, que se deduce a su vez con carácter principal respecto de la otra fundada en la ilicitud de su causa, que se formula como subsidiaria respecto de la anterior; frente a Doña Soledad se ejercita la accion de restitución de los bienes adjudicados en la liquidación de la Sociedad de Gananciales que no ha transmitido a terceros, así como la acción de nulidad de las inscripciones de dominio de dichos bienes, y tanto frente a Doña Soledad como frente a la sociedad demandada la acción de nulidad del negocio de aportación a la Sociedad de los bienes inmuebles adjudicados a la primera en la liquidación de la Sociedad de Gananciales, y frente a la sociedad accesoriamente respecto de la anterior las acciones de restitución de dichos bienes y de nulidad de las inscripciones registrales realizadas a su favor en virtud de una aportación que se solicita sea declarada nula. Alega el actor la nulidad por simulación absoluta de las capitulaciones matrimoniales, porque éstas no respondieron al propósito negocial declarado en la escritura. En ningún momento tuvieron los cónyuges una verdadera voluntad de 'variar su régimen matrimonial', siendo lo realmente querido por los esposos no dejar de estar casados en régimen de gananciales, sino seguirlo estando sólo que ocultándolo a los terceros por el método de crear una falsa apariencia de haber establecido la separación de bienes, como se infiere por el hecho de que la liquidación de la Sociedad de Gananciales se realizó a partir de un inventario incompleto, así como porque del examen de los movimientos de las cuentas corrientes del actor en los años posteriores al otorgamiento de las capitulaciones revela que durante la mayor parte de estos años y en ocasiones hasta la actualidad dichas cuentas han recibido en su totalidad el pago de numerosos gastos comunes, puesto en relación todo ello con el hecho de que los bienes y la liquidación de la Sociedad de Gananciales que quedaron en poder del actor, ya fuera porque se le adjudicaron en pago de su haber ya fuera porque se dejaron deliberadamente al margen de las operaciones de liquidación, han servido para atender casi en exclusiva los gastos comunes del matrimonio y de los hijos. En suma, los hechos posteriores al otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales ponen de manifiesto que no respondieron a la causa expresada por los otorgantes de cambiar el régimen económico. En cuanto a la nulidad por ilicitud de la causa de las capitulaciones matrimoniales se basa en que la finalidad de ese otorgamiento no fue otra que la de defraudar las expectativas legítimarias de la hija no matrimonial del demandante.

A la pretensión actora se opusieron las demandadas, quienes negaron que el propósito de las capitulaciones fuera defraudar las expectativas legítimarias de la hija extramatrimonial nacida en 1.976, sino que como quiera que las infidelidades del actor hacia Doña Soledad fueron varias se acordó 35 años después de celebrado el matrimonio, concretamente en 1.994, en ejercicio de la libertad de las partes de modificar el régimen económico, se convino el pasar al régimen de separación de bienes salvaguardando el patrimonio familiar, de modo que el propósito del actor, en la actualidad de 87 años, con esta demanda viene determinada por el deterioro psíquico que padece desarrollando una obsesión de persecución hacia su esposa y hacia los dos hijos adoptivos del matrimonio, señalando que quién está detrás de la demanda del actor es la hija extramatrimonial, siendo el nacimiento de la hija Doña Angelina un hecho que fue conocido por Doña Soledad desde el primer instante, pretendiendo con el otorgamiento de las capitulaciones Doña Soledad preservar un patrimonio privativo tras la liquidación de la Sociedad de Gananciales. Niegan las demandadas que los inmuebles que le fueron adjudicados a Doña Soledad fueran infravalorados y mantienen que los bienes existentes en el matrimonio fueron divididos de forma equitativa, siendo valorada la parte de cada uno de ellos en 192.706.116,50 pts., atribuyéndose a Doña Soledad , además de los inmuebles a los que se hizo referencia en líneas precedentes, parte de las acciones del Banco de Santander y también participaciones del super fondo Santander, así como bienes muebles consistentes en un coche y una embarcación; por su parte al actor es cierto que lo que se le entregó fueron acciones y participaciones pero también dos fincas rústicas, una valorada en 602.000 pts. y otra valorada en 3.011.000 pts., más 62.510.633 pts. en efectivo. Y a este respecto se aportó prueba pericial elaborada por un Arquitecto Técnico cuyas conclusiones son que no hubo tal infravaloración del patrimonio inmobiliario. En suma, el negocio jurídico concertado por las partes tuvo consentimiento, objeto y causa, no habiendo sido en modo alguno simulado.

El Juzgador 'a quo' dictó sentencia estimando la demanda argumentando, tras exponer los hechos invocados por una y otra parte así como la fundamentación jurídica, que por lo que respecta a la ilicitud de la causa que motivó el otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales existe un indicio que reputa capital, cual es que habiéndose casado los litigantes el 22 de julio del año 1.959 siendo el régimen estipulado el de la Sociedad de Gananciales, no fue hasta el 17 de marzo de 1.994 cuando acudieron al Notario y modificaron el mismo sustituyéndolo por el de la separación de bienes y ello ocurrió días antes de que por parte del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Oviedo se dictara sentencia, de fecha 7 de abril, donde se reconocía a Doña Angelina como hija del actor, evidenciándose claramente que el deseo de los cónyuges fue precisamente, una vez que tuvieron noticia de las pretensiones de aquélla, perjudicar a la misma de sus legítimos derechos hereditarios que como hija de Don Teodosio tenía, extremo que fue reconocido por el propio actor en el acto de conciliación que se aporta como documentos 5 y 6 de la demanda, lo que fue ratificado por un hermano del demandante en el acto de la vista, a lo que se añade que a preguntas realizadas por el Letrado de la parte actora la demandada no quiso pronunciarse sobre cuál fue la razón por la que se esperó hasta al año 1.994 para modificar el régimen económico, una vez efectuada la prueba de ADN al actor, falta de respuesta que, de conformidad con lo previsto en el 307 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 'Debe ser considerada como admisión de los hechos que sobre este particular se narran en la demanda, es decir el fin último de la modificación de las capitulaciones fue perjudicar las legítimas expectativas de la Sra. Tania ', lo que se estima refrendado por lo dicho así como por el testamento otorgado el 30 de junio del año 2.014, en el que el demandante efectuó unas manifestaciones al respecto, por lo que concluye que ha quedado demostrada la ilicitud de la causa de las capitulaciones matrimoniales así como de la liquidación de la Sociedad de Gananciales alli acordada y evidentemente de la posterior transmisión a la entidad codemandada de los bienes inmuebles inventariados en la citada escritura pública. Por todo ello, sin analizar la segunda de las causas de nulidad alegadas por ser innecesario, se estima íntegramente la demanda. Frente a esta resolución interpusieron las demandadas el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Alega la parte apelante, como primer motivo de recurso, la nulidad por falta de competencia objetiva ( art. 225.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 238.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), ya que en la sentencia recurrida se declara, entre otras cosas, que la aportación hecha en el acto de constitución de la sociedad Astur-Salónica es nula y condena a dicha sociedad a restituir los inmuebles que forman parte de su capital social y que habían sido aportados por Doña Soledad . Sostiene la apelante que en la recurrida se está declarando nulo el acto de constitución de una sociedad y la está obligando a realizar una reducción de capital o a acordar su disolución. Con ello entiende la recurrente que el Juzgador 'a quo' con su resolución se está atribuyendo una competencia de la que carece, por corresponder la misma a los Juzgados de lo Mercantil, de modo que estableciendo el art. 48 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que la falta de competencia objetiva se apreciará de oficio y que cuando el Tribunal que conozca del asunto en segunda instancia o en trámite de recurso extraordinario por infracción procesal o de casación entienda que el Tribunal ante el que se siguió la primera instancia carecía de competencia objetiva, decretará la nulidad de todo lo actuado dejando a salvo el derecho de las partes a ejercitar sus acciones ante la clase de Tribunal que corresponda; en consecuencia, entiende que estamos ante una nulidad de actuaciones, ya que los actos procesales se han producido ante Tribunal con falta de competencia objetiva, siendo tal cuestión de orden público.

El precedente motivo de recurso no puede ser acogido, pues en la sentencia recurrida no se declara nulo el acto de constitución de la Sociedad Mercantil, sino que se declara nula la aportación de determinados bienes inmuebles a la sociedad por parte de uno de los socios, cuestión que corresponde resolver a los Juzgados de lo civil, debiendo recordar que el articulo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que es competencia de los Juzgados de lo Mercantil cuando la pretensión está basada en la normativa reguladora de las Sociedades Mercantiles, lo que como vimos no es el caso de litis. Consecuencia de lo expuesto es que tampoco cabe apreciar la alegación relativa a una acumulación indebida de acciones, dados los claros términos del artículo 73 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como lo dispuesto en el art. 72 del mismo cuerpo legal , conforme al cual: 'Podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir. Se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos', circunstancias que concurren en el caso de autos, poseyendo el Tribunal que debe entender de la accion principal jurisdicción y competencia por razón de la materia para conocer de la acumulada o acumuladas, no debiendo resolverse por razón de la materia en juicios de diferente tipo y no estando prohibida por ley la acumulación. Con ello se desestima el motivo sexto del recurso relativo a la acumulación indebida de acciones, al igual que el motivo que con el mismo número se articula como defecto en el modo de proponer la demanda, excepción esta que la apelante basa en la nulidad por falta de competencia objetiva, cuestión que ya ha sido resuelta por la Sala en líneas precedentes.

Se alega como motivo de recurso la falta de legitimación activa de Don Teodosio y su mala fe procesal; señala la parte recurrente que esta excepcion es una cuestión de orden público procesal debiendo ser examinada de oficio, alegación que se efectúa porque, al igual que en el supuesto anterior de defecto legal en el modo de proponer la demanda, la indebida acumulación de acciones y la falta de competencia objetiva no habían sido alegadas en el escrito de contestación. Señala la parte apelante que la falta de legitimación activa de Don Teodosio es triple: en primer lugar, porque no es quien para defender derechos hereditarios que pertenecerían a otra persona; en segundo lugar, porque aunque fueran sus derechos hereditarios, tampoco los podría defender porque el causante está vivo y es el mismo; y en tercer lugar, porque no puede ampararse en su propio incumplimiento y dolo para ejercitar la acción de nulidad sobre un contrato firmado por él.

Sobre el tema de la legitimación activa se ha pronunciado el TS en numerosas sentencias, como la sentencia de 3 de mayo de 2.016 en la que se consigna: '«Cuando el artículo 1.302 establece rigurosas restricciones para el ejercicio de la acción de nulidad, se está refiriendo única y exclusivamente a aquellas pretensiones que se encaminen a obtener la anulación o declaración de nulidad relativa de los contratos en que se aprecie la concurrencia de alguno de los vicios de consentimiento del artículo 1.265; no siendo aplicables tales limitaciones a las demandas cuya finalidad sea conseguir la declaración de inexistencia o de nulidad radical de aquellos otros a los que se imputa la falta de alguno de los elementos esenciales (art. 1.261) o la vulneración de una norma imperativa o prohibitiva. Diversas resoluciones de esta Sala han declarado que estas últimas pretensiones, que instan el reconocimiento de la nulidad absoluta o la inexistencia de un contrato no se hallan sujetas a las limitaciones que establece el artículo 1.302, pudiendo ser deducidas no solo por quienes han intervenido en el otorgamiento del contrato a que se refieren, sino, además, por quienes hayan podido resultar perjudicados ( sentencias de 15 de febrero de 1.977 y 5 de noviembre de 1.990 (RJ 1990, 8462)y demás que en ellas se reseñan)». Consecuencia de lo expuesto es que el actor tiene legitimación activa para instar la nulidad por simulación absoluta, no siendo de aplicación las sentencias citadas en el recurso, en cuanto que de la lectura de la parte transcrita por las apelantes se infiere que se trata de supuestos en los que quien ejercita la acción por simulación absoluta se trata de terceros que alegan como base de su legitimación el que el negocio cuya nulidad se pretende perjudica sus derechos legitimaríos, soslayando que la condición de heredero exige para su consolidación, como se dice en la sentencia citada por la apelante, que se produzca el fallecimiento del causante. No siendo igualmente acogible la alegación de la recurrente referida a que el actor no puede ampararse en su propio dolo citando al efecto el art. 1.302 del CC , cuestión a la que se da respuesta con la cita de la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2.016 que se refiere expresamente, como ya se expuso, al art. 1.302 del CC . Finalmente, tampoco se aprecia en este apartado la mala fe procesal invocada por la parte apelante, en primer lugar porque la mala fe no se presume y en segundo lugar porque los actos a los que se remite la apelante no implican mala fe, sino la práctica de una actuación procesal, sin que sea dable hablar en este proceso de la conducta de la hija, quien no es parte en esta litis y respecto de cuya actitud no se practicó prueba alguna.

Se alega por la apelante la falta de legitimación pasiva de la entidad Astur-Salónica. Sostiene la parte apelante que la entidad codemandada no fue parte en el negocio jurídico impugnado en este procedimiento, por lo que no debió ser llamada al proceso como demandada. La presente alegación no puede ser compartida por la Sala, puesto que la entidad codemandada tiene personalidad jurídica propia, siendo llamada como demandada en cuanto que dos de los bienes adjudicados a Doña Soledad en la liquidación de la Sociedad de Gananciales, fueron aportados por la misma a la entidad codemandada, afectándole directamente la pretensión de restitución que al efecto se ejercita en esta litis.

Se alega como motivo del recurso falta de litis consorcio pasivo necesario, excepción que como varias de las anteriores no fue alegada en la contestación a la demanda; más aún, partiendo de que la misma pueda ser apreciada de oficio, estima la recurrente que en el caso de que se aprecie que existe legitimación pasiva de la entidad mercantil también debieron ser llamados al proceso los dos hijos del matrimonio litigante, Don Jeronimo y Doña Josefina . No considera la Sala apreciable la referida excepción, pues las pretensiones que se ejercitan en este procedimiento no afectan a los demandados, quienes evidentemente no intervinieron en las capitulaciones matrimoniales y aún cuando son socios de la entidad codemandada, ello no permite soslayar que la entidad, como ya se dijo, tiene su propia personalidad jurídica y si bien la parte apelante manifiesta que la resolución judicial puede afectar a la esfera patrimonial de aquéllos, se ha de señalar que, como la propia parte apelante manifiesta, la defensa de unos supuestos derechos hereditarios nacen para los herederos cuando se produce la muerte del causante.

Se invoca como motivo de recurso lo que se denomina doble causa de nulidad por prescindir de normas esenciales del procedimiento siempre que por esta causa se haya producido o podido producirse indefensión. Las dos causas a las que se refiere la parte recurrente gravitan sobre la confesión judicial de Doña Soledad , de la que el Juzgador 'a quo' en la sentencia dice que la demandada 'No quiso pronunciarse sobre cuál fue la razón por la que se esperó hasta el año 1.994 para modificar el régimen económico una vez efectuada la prueba de ADN al actor, falta de respuesta que de conformidad con lo previsto en el art. 307 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debe ser considerada como admisión de los hechos que sobre este particular se narran en la demanda es decir que el fin último de la modificación de las capitulaciones fue perjudicar las legítimas expectativas de la Sra. Tania '. Manifiesta la parte apelante que no es cierto que Doña Soledad no se pronunciara sobre la pregunta formulada, para lo cual procede a transcribir parte del interrogatorio, concretamente la parte en la que se formula la pregunta, de la que se infiere que Doña Soledad ciertamente contestó a la pregunta formulada manifestando que las capitulaciones habían sido otorgadas porque llegó a un limite la cuestión y ya no podía aguantar más y además por recomendación de su suegra. La segunda causa de nulidad radica en la aplicación por el Juzgador 'a quo' de la facultad concedida en el art. 307 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Estima la recurrente que el Juez, en el momento de contestar la interrogada, de haber entendido el mismo que aquí no estaba contestando debió apercibir a Doña Soledad de que sus respuestas podían considerarse reconocidos como ciertos los hechos a que se refieren las preguntas, y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte. Pues bien, con independencia de la valoración que a la Sala le merezca el tenor de la contestación de la demandada, en cuanto a la advertencia de las consecuencias que tenía no contestar o hacerlo de forma evasiva consta que se efectuó en el minuto 4,53 de la grabación.

Se alega asimismo, lo que no se hizo en la primera instancia, la prescripción de la acción a tenor del art. 1.964 del CC vigente en el momento del otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales, pues habrían transcurrido más de 15 años, concretamente 22, desde que las capitulaciones cuya nulidad se pretende fueron otorgadas. También se alega en otro apartado del recurso, concretamente en el apartado 18º, la existencia de la prescripción adquisitiva estimando de aplicación en el presente caso lo establecido en los arts. 1.929 y siguientes del CC y específicamente en el art. 1.957 del citado texto legal . Se alega por la recurrente que si bien no se ha invocado este motivo en la contestación a la demanda no por ello se incurre en incongruencia, de modo que habiendo poseído los bienes la demandada a título de dueño, pública, pacíficamente y de forma ininterrumpida desde el año 1.994 hasta la actualidad, siendo la posesión de buena fe con justo título, habría adquirido a su favor los bienes objeto de este procedimiento. Ambos motivos del recurso deben decaer, pues tanto la prescripción extintiva como la adquisitiva requieren del principio de rogación y no pueden ser apreciadas de oficio por el Tribunal, que reitera que tal alegación no se efectuó en la contestación a la demanda; y así, el TS en la sentencia de 11 de octubre de 1.997 declaró: 'El expresado motivo ha de ser también desestimado, ya que, mediante el mismo (como ya lo intentara en la fase de apelación), el recurrente trata de introducir aquí una cuestión nueva (la excepción de prescripción de la acción, que no es apreciable de oficio), que no fue planteada, ni debatida, en el proceso, al no haberla aducido el demandado señor Luis Angel . en su escrito de contestación a la demanda, por lo que no puede ser tomada en consideración en esta vía casacional, ya que si así lo hiciéramos, se dejaría en situación de evidente indefensión a la parte actora, que no pudo defenderse contra dicha excepción en el momento procesal oportuno y adecuado para ello, que era la primera instancia, al no haber sido allí temporáneamente aducida.' Argumentaciones perfectamente trasladables al supuesto de prescripción adquisitiva, la cual no fue ni alegada ni por consiguiente pudo ser contradicha por la contraparte.

Se alega por la parte recurrente como motivo de recurso que no se pueden defender derechos hereditarios que aún no existen, alegación esta que no parece discutible a la vista de los preceptos relativos a la sucesión que se establecen en nuestro Ordenamiento, pero las sentencias con las que acota la parte recurrente abordan supuestos en los que la parte que impugna el negocio jurídico por perjudicar sus derechos legitimarios expectantes a la herencia de su madre olvidan que la condición de heredero exige para su consolidación, como dice la sentencia del Tribunal Supremo 21 de febrero de 2.004 citada por la apelante, que se produzca el fallecimiento del causante. Mas en el presente caso no es la hija la que ejercita la acción de nulidad, ni intervino directamente en el negocio jurídico. No es acogible tampoco la alegación de la parte apelante respecto al dolo del actor, quien en la demanda manifiesta que las capitulaciones matrimoniales se hicieron para desheredar a su hija, por lo que se concluye que en ese supuesto el actor habría actuado con dolo no pudiendo beneficiarse de su propio incumplimiento, mas el dolo tiene que ser el que se emplea con la otra parte del contrato, de modo que el art. 1.302 del CC establece que no puede alegar el dolo quien empleó el mismo, mas en el presente caso no se funda la acción del demandante en este vicio del consentimiento, ni se alega su existencia.

Se invoca asimismo la doctrina de los actos propios, que la apelante estima vulnerada toda vez que las capitulaciones matrimoniales se firmaron libre y voluntariamente, como libre y voluntariamente fueron las adjudicaciones de los inmuebles que se hicieron hace 22 años, como igualmente fue libre y consciente la constitución de la sociedad codemandada. A este respecto debe señalarse que todos esos actos deben ser valorados a la hora de determinar si hubo o no simulación, siendo evidente que va insita a esta figura la existencia de una apariencia que no se corresponde con la realidad. Tampoco se estima aplicable lo establecido en el art. 1.256 del CC , que dispone que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de los contratantes, pues lo debatido en esta litis es si las capitulaciones matrimoniales y la consiguiente liquidación de la Sociedad de Gananciales constituyó o no un negocio jurídico simulado. Sostiene la parte recurrente que la causa de las capitulaciones y de la liquidación de la Sociedad de Gananciales fue cambiar el régimen económico matrimonial y asignar los bienes a cada cónyuge. Señala la parte apelante que el Juzgador 'a quo', si bien atendiendo al suplico de la demanda acoge formalmente el orden del mismo en el que se ejercitaba como acción principal la simulación absoluta por falta de causa y subsidiariamente la ilicitud de la causa, en el razonamiento se confunde y cuando aparentemente está analizando la acción principal de simulación absoluta por falta de causa realmente está refiriéndose todo el tiempo a la ilicitud de la causa, de modo que con ello al declarar la nulidad de las capitulaciones matrimoniales por ilicitud de la causa no procedía declarar la nulidad sino aplicar el art. 1.306 del CC .

La Sala comparte que con el razonamiento esgrimido en la recurrida lo que se concluye es que la causa es ilícita, y es cierto que en el supuesto de causa torpe sería de aplicación lo preceptuado en el art. 1.306. del CC , conforme al cual: 'Si el hecho en que consiste la causa torpe no constituyeren delitos ni falta, se observarán las reglas siguientes: primero cuando la culpa este de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido', y en el núm. 2 del citado precepto se establece que 'Cuando uno de los dos intervinientes fuera extraño a la causa torpe se podrá reclamar lo que hubiere dado sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido.'. En el caso de litis como ambas partes, según señaló el actor, efectuaron las capitulaciones con el ánimo de perjudicar futuros derechos hereditarios de la hija extramatrimonial, se estima que la culpa sería de ambos contratantes y por lo tanto no cabría acción de restitución. Mas ha de distinguirse entre lo que es la causa del negocio y lo que constituyen los móviles para su concierto. En este sentido el TS en la sentencia de 24 de abril de 2.013 declaró: 'Desde antiguo puso de relieve la jurisprudencia ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.961 ), la disciplina jurídica de la causa es una de las cuestiones más obscuras y llena de equívocas polisemias del Derecho de obligaciones y contratos. En principio, la jurisprudencia considera como causa del negocio la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico, de modo que la causa será la misma en cada tipo de negocio jurídico. Pero esa conceptuación no permite explicar la posibilidad de que exista una causa ilícita, pues ello es incompatible con el fin típico y predeterminado de cada negocio jurídico. Es por eso que el propósito ilícito buscado por ambas partes ha sido elevado por la jurisprudencia a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad del contrato conforme al art. 1275 del Código Civil ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 760/2006, de 20 de julio (RJ 2006, 4734), RC núm. 3121/1999 , y núm. 83/2009, de 19 de febrero (RJ 2009, 1506), RC núm. 2236/2003 ) cuando venga perseguido por ambas partes (o buscado por una y conocido y aceptado por la otra) y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 426/2009, de 19 de junio (RJ 2009, 4449), RC núm. 1944/2004 , y las citadas en ella). Por tanto, el propósito perseguido por las partes ha de ser confrontado con la función económica y social en que consiste la causa de cada negocio, de modo que si hay coincidencia, el negocio es reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico, pero si no la hay porque el propósito que se persigue es ilícito, tal protección no se otorgará y ese propósito se eleva a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad de pleno derecho del negocio jurídico.

Lo expuesto puede explicar que en ocasiones las propias sentencias de esta Sala han considerado que cuando existe una simulación negocial absoluta motivada porque se persigue un propósito ilícito, se da una causa ilícita determinante de la nulidad del contrato ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1975 , núm. 56/2003, de 27 de enero ( RJ 2003, 1437), RC núm. 1910/1997 , y núm. 458/2007 , 9 de mayo ( RJ 2007, 3439), RC núm. 2097/2000 , entre otras), si bien en otros casos se ha diferenciado claramente la simulación absoluta, que da lugar a un negocio meramente aparente y sin causa, y la causa ilícita, que presupone un negocio no aparente pero con una causa teñida de ilicitud ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 928/2005, de 21 de noviembre (RJ 2005, 7850), RC núm. 1238/1999 .

Puede considerarse que en los casos en que existiendo una simulación absoluta la jurisprudencia hace referencia a la 'causa ilícita' se está refiriendo no a la causa del negocio, inexistente justamente por ser absolutamente simulado y como tal meramente aparente, sino a la causa de la simulación. Dado que pueden existir móviles determinantes de una simulación absoluta que no sean ilícitos o inmorales (la jactancia, la discreción, la confianza), pueden distinguirse simulaciones absolutas con causa lícita y con causa ilícita, por más que la simulación absoluta sea siempre una patología determinante de la nulidad absoluta del negocio, pues 'los contratos sin causa... no producen efecto alguno' según prevé el art. 1.275 del Código Civil .

En todo caso, esa causa ilícita de la simulación puede ser relevante para la determinación del interés que atribuye al tercero legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad. Asimismo puede añadir una justificación a la represión jurídica de la simulación absoluta, que se justificaría, valga la redundancia, no sólo por el defecto interno del negocio, sino también por la improcedencia de dar reconocimiento jurídico al engaño y al fraude.

Estas consideraciones pueden explicar que la sentencia recurrida hable en ocasiones de falta de causa ilícita e incluso cite sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo relativas a la misma. Pero se trata de una imprecisión terminológica, o conceptual, intrascendente cara al cumplimiento del requisito de congruencia de la sentencia.'

En el presente caso lo primero que ha de enjuiciarse es la acción principal ejercitada, esto es si nos encontramos ante un supuesto de simulación absoluta por ausencia de causa. Ya se ha visto en la cita que se hace de la sentencia del Tribunal Supremo efectuada en líneas precedentes así como en las sentencias citadas por la parte recurrente, y transcritas parcialmente en el recurso de apelación, que la verdadera causa del contrato, como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1.985 , tiene un sentido objetivo y que los móviles o motivos particulares pueden llegar a tener trascendencia jurídica cuando se incorporan a la declaración de voluntad en forma de condición o modo viniendo a constituir parte de aquélla. En el supuesto de litis la parte actora sostiene que no existe causa, que aúnque formalmente se manifestó el deseo de cambiar de régimen económico del matrimonio, pasando del régimen de gananciales al régimen de separación de bienes previa liquidación de la Sociedad de Gananciales, ello no fue así y las operaciones llevadas a cabo tuvieron como finalidad crear una apariencia frente a terceros. Como se expuso en líneas precedentes se sostiene por la parte actora que ello se infiere del hecho de que en la liquidación de la Sociedad de Gananciales en el inventario no se integraron todos los bienes existentes, extremo éste que no tiene la relevancia pretendida por la parte demandante, pues en caso de haberse acreditado tal omisión, lo que no se ha hecho, ello habría dado lugar a un complemento de las operaciones en su día realizadas. También se alega por la parte actora, como prueba de la existencia de la simulación absoluta, el hecho de que en la liquidación la demandada Doña Soledad se quedara con la mayor parte de los bienes inmuebles y estos fueran infravalorados, extremo éste que no ha sido objeto de una prueba concluyente, pues las dos periciales practicadas a instancias de una y otra parte obtienen conclusiones dispares; y así el perito propuesto por la parte demandante concluye con la existencia de tal infravaloración, conclusión de la que discrepa el perito de la parte demandada, discrepando a su vez cada uno de los peritos del procedimiento de valoración utilizado por el otro, por lo que no cabe concluir que se haya acreditado conforme a la carga de la prueba tal extremo por la parte demandante.

Se alega asimismo por la parte actora que la prueba de que en realidad no se cambió de régimen económico se puede colegir del hecho de que tras acordarse la separación de bienes continuara el actor haciéndose cargo en sus cuentas de pagos de luz, teléfono, gas, televisión, viajes, gastos de educación de los hijos, o pagos de algunos IBI de inmuebles que le fueron adjudicados a Doña Soledad ; mas lo cierto es que habiendo aportado un abundante extracto bancario, la parte actora no indica en qué asiento se encuentran esos gastos a los que hace referencia. En todo caso no puede ignorarse que el hecho de que se pacte el régimen de separación de bienes no excluye la libre disposición por parte de los litigantes de sus propios bienes, como tampoco permite a quien se rige por ese régimen eludir las obligaciones de alimentos para con los hijos, ni le impide hacer y abonar viajes. En lo concerniente al pago de algunos IBI por parte del actor, referentes a inmuebles adjudicados a Doña Soledad , no es razón suficiente, constando de contrario que el actor reside en la vivienda cuya propiedad le había sido atribuida a su esposa. Diversamente consta que los bienes atribuidos a Doña Soledad es un hecho no discutido que están inscritos a su nombre y es un hecho acreditado que dos de los mismos fueron aportados por aquélla a la sociedad codemandada. Asimismo el propio actor manifiesta haberse construido el chalé de Marbella que está a nombre de los hijos con dinero que el donó, igualmente consta en autos que para vender uno de los pisos atribuidos a Doña Soledad Don Teodosio hubo de utilizar un poder conferido por ella para tal enajenación. De todo lo cual no cabe concluir que existe una confusión patrimonial entre los cónyuges después de las capitulaciones. En suma, la parte actora no ha acreditado, cual le competía, la inexistencia de la causa.

TERCERO.-En lo tocante a la existencia de causa ilícita, en las capitulaciones la misma es aceptada por el Juzgador 'a quo', quien procedió a estimar la demanda por este motivo. Sobre este tema debe señalarse, a la vista las alegaciones de una y otra parte, que como señala cualificada doctrina -Delgado Echevarria -hay contratos de causa ilícita en los que no habiendo delito y no pudiendo imputarse torpeza a ninguno de los contratantes no han de aplicarse los arts. 1.305 y. 3.106 del CC , sino la regla de la recíproca restitución del art. 1.303 del mismo texto legal . De modo que en los casos en que el contrato sea nulo por ser contrario a la Ley, que es un supuesto habitualmente considerado de nulidad por ilicitud de la causa atendiendo a que el art. 1.275 del CC dispone que 'es ilícita la causa cuando se opone a las Leyes ...', en este supuesto habrá la recíproca restitución. Ahora bien cuando la causa no sea contraria a la Ley sino a la moral, supuesto que también contempla el art. 1.275 del CC , es a este caso el que conforme a la doctrina citada es de aplicación el art. 1.306 del CC , en cuyo supuesto cuando la culpa sea de parte de ambos contratantes por disposición del art. 1.306.1º 'ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado en virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiere ofrecido'. En el caso de litis el Juzgador concluyó que había causa ilícita en cuanto que las capitulaciones se otorgaron con la finalidad de defraudar los derechos hereditarios de la hija extramatrimonial. Y dado los efectos que tal conclusión conllevó, ha de entenderse que el Juzgador estimó que la causa era ilícita en cuanto contraria a la Ley. Mas es lo cierto, de un lado, que la prueba de esa finalidad se basa exclusivamente en la manifestación del actor y en la declaración de un hermano de este llamado Don Gerardo , quien declaró en el acto del juicio que el hecho de que se otorgaran las capitulaciones de 1.994 se debió a que se supo que su hermano tenía una hija extramatrimonial, por lo que su mujer le presionó para que se firmaran las capitulaciones y después su hermano se arrepintió porque, según señaló el testigo, vio que no iba a tratar a su hija extramatrimonial como al resto de los hijos; mas esta declaración no se contradice con la de Doña Soledad , quien manifestó que se otorgaron las capitulaciones matrimoniales en 1.994 por las infidelidades de toda la vida del demandante y ella, que había conocido de la existencia de la hija de Don Teodosio desde que aquella nació, quiso preservar su patrimonio. Lo expuesto bastaría para estimar que dado que al actor compete acreditar la causa ilícita, la invocada por el mismo no había sido concluyentemente probada.

Mas con independencia de lo hasta aquí expuesto, estima la Sala que aún en el caso de que se hubiera acreditado que lo que motivó las capitulaciones de 1.994 fuera el perjudicar las expectativas legitimarías de la hija Doña Angelina , tal causa, de estimarse que tenía tal carácter, no sería por ser contraria a la Ley, pues los derechos hereditarios de la hija no surgirían sino al momento de la muerte de su padre, por lo que habría de concluirse que el motivo indicado sería contrario a la moral y en ese supuesto de concurrir en ambas partes, como manifiesta el demandante que sucedió, lo que daría lugar sería a la aplicación del artículo 1.306 del CC y en consecuencia no cabría restitucion alguna.

CUARTO.-En cuanto a las costas de primera instancia, de conformidad con el artículo 394 de la LEC se imponen al actor. No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas del recurso dado su acogimiento, conforme al art. 398 de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Soledad e Inversiones Astur-Salónica, S.L. contra la sentencia dictada en fecha seis de julio de dos mil dieciséis por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que seREVOCAy en su lugar se acuerda desestimar la demanda interpuesta por Don Teodosio , absolviendo a las demandadas Doña Soledad e Inversiones Astur-Salónica, S.L. de la pretensión actora.

Se imponen la costas de primera instancia al actor.

No procede hacer expresa imposicion de las costas de la apelacion.

Habiéndose estimado el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial,procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.