Sentencia Civil Nº 350/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 213/2016 de 08 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00350/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 213/16

Autos nº 114/15

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Álvaro Latorre López.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 350/2016

En Palma de Mallorca, a ocho de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelada-impugnanteDoña Celsa , representada por la Procuradora Doña Magdalena Cuart Janer y defendida por la Letrada Doña Sara Quetglas Sureda, siendo parte demandada-apelante-impugnadaDon Lucas , representado por el Procurador Don Miguel Ferragut Rosselló y defendido por el Letrado Don Antonio Luis Morey Colom,siendo parte el Ministerio Fiscal;ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma en fecha 11 de diciembre de dos mil quince en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 114/15, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá:

'Estimando en parte la demanda formulada por Doña Celsa contra Don Lucas , acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio de los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes, y en especial los siguientes:

1º) La atribución de la patria potestad y de la guarda y custodia compartida sobre los hijos menores Josefa y Pedro Miguel a ambos progenitores, quienes la ejercerán del siguiente modo:

a) Durante el curso escolar y durante las vacaciones escolares de verano, por semanas alternas, que comenzarán y finalizarán a las 20 horas del domingo.

b) Las vacaciones escolares de Navidad serán divididas en dos períodos para estancias alternas de los hijos menores con cada progenitor. El primer período comenzará en el día y hora de terminación de las clases del primer trimestre, y finalizará a las 12 horas del día 31 de diciembre. El segundo período comenzará en este día y hora, y finalizará en el día y hora de comienzo de las clases del segundo trimestre, debiendo el progenitor custodio acompañar a los menores al colegio en ese día. Salvo pacto en contrario de las partes, en los años pares los menores pasarán el primer período con el padre y pasarán el segundo período con la madre. En los años impares será a la inversa.

c) Las vacaciones escolares de Semana Santa serán divididas en dos períodos para estancias alternas de los hijos menores con cada progenitor. El primer período comenzará en el día y hora de terminación de las clases del segundo trimestre, y finalizará a las 11 horas del Lunes de Pascua. El segundo período comenzará en este día y hora, y finalizará en el día y hora de comienzo de las clases del tercer trimestre, debiendo el progenitor custodio acompañar a los hijos al colegio en ese día. Salvo pacto en contrario de las partes, en los años pares los menores pasarán el primer período con el padre y pasarán el segundo período con la madre. En los años impares será a la inversa.

d) Tras la finalización de las vacaciones de Navidad y Semana Santa corresponderá la estancia al progenitor que no tuvo consigo a los hijos menores en la segunda parte de dicho período vacacional.

e) Ambos progenitores podrán viajar fuera de Mallorca con los hijos durante sus respectivas estancias con ellos. Los detalles de tales viajes serán comunicados al otro progenitor (fechas de salida y regreso, destino, compañía o medio de transporte, teléfonos y dirección del alojamiento del menor).

2º) A partir del día 1 de marzo de 2016, se atribuye a los hijos menores Josefa y Pedro Miguel y a la demandante Sra. Celsa el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en CALLE000 número NUM000 , del complejo residencial DIRECCION000 de Bendinat, con su mobiliario y ajuar. Dicha vivienda deberá ser abandonada por el demandado en la fecha más tardía del 29 de febrero de 2016, pudiendo llevarse consigo sus bienes y enseres personales.

A partir de la misma fecha, los gastos derivados del uso de la citada vivienda familiar (cuota ordinaria de la comunidad de propietarios, servicios y suministros contratados, tasas por prestación de servicios públicos, etc.) serán abonados por la demandante. Los gastos inherentes a la propiedad de la vivienda serán satisfechos por el demandado.

Hasta el día 1 de marzo de 2016 el uso de la referida vivienda se regirá por lo dispuesto en el Auto número 167/2015, de fecha 27 de abril de 2015, de medidas provisionales coetáneas.

Desde el día 1 de marzo de 2016, los menores Josefa y Pedro Miguel residirán en el domicilio paterno durante sus estancias con el demandado Sr. Lucas .

3º) En concepto de contribución a los alimentos de los hijos comunes Josefa y Pedro Miguel , cada uno de los progenitores se hará cargo de sus necesidades ordinarias (vestido, calzado, higiene, alimentación, ocio, transporte, etc) durante las estancias correspondientes.

Además, el demandado Sr. Lucas abonará a la demandante Sra. Celsa en concepto de pensión de alimentos para los hijos menores Josefa y Pedro Miguel la cantidad de 500 euros mensuales (a razón de 250 euros por cada hijo), por meses anticipados y dentro de los días 1 a 5 de cada mes, en la cuenta de titularidad de la demandante que ésta designe. Dicha cantidad será actualizada anualmente con efectos al día 1 de enero, conforme al índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

4º) Los restantes gastos comunes que forman parte del concepto de alimentos de los hijos menores Josefa y Pedro Miguel serán satisfechos en la proporción del sesenta por ciento el padre y el cuarenta por ciento la madre. Se incluyen en tal concepto los gastos de naturaleza médica y farmacéutica no cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico, así como los gastos obligatorios y/o necesarios derivados de su escolarización (matrícula escolar, mensualidad, libros, material escolar, uniformes, ropa deportiva, actividades escolares o educativas acordadas por el centro, clases de refuerzo recomendadas por el centro, etc.).

5º) Ambos progenitores abonarán por mitades e iguales partes los gastos extraordinarios de los hijos menores Josefa y Pedro Miguel no incluidos en el concepto de alimentos cuya realización hubiera sido acordada previamente por ellos. Los gastos extraordinarios no consensuados serán satisfechos por el progenitor que haya decidido su realización.

6º) En concepto de pensión compensatoria, el demandado Sr. Lucas abonará a la demandante Sra. Celsa la cantidad de 300 euros mensuales durante las veinticuatro mensualidades que median entre el mes de enero de 2016 y el mes de diciembre de 2017, ambas inclusive. Dicha cantidad será ingresada por meses anticipados y dentro de los días 1 a 5 de cada mes, en la cuenta de titularidad de la demandante que ésta designe.

7º) En concepto de compensación por el trabajo para la familia, el demandado Sr. Lucas abonará a la demandante Sra. Celsa la cantidad de 30.000 euros, en el plazo de tres meses siguientes a la fecha de notificación de la presente sentencia.

8º) Se acuerda la disolución de la copropiedad que ambos litigantes ostentan sobre los siguientes inmuebles:

a) Vivienda sita en PASAJE000 número NUM001 , NUM002 NUM003 , de Son Caliu (municipio de Calvià). Constituye la finca registral número NUM004 del Registro de la Propiedad número Uno de Calvià.

b) Aparcamiento descubierto sito en Son Caliu (municipio de Calvià). Constituye la finca registral número NUM005 del Registro de la Propiedad número Uno de Calvià.

c) Vivienda con aparcamiento y trastero en CALLE001 número NUM000 , bloque NUM006 , NUM007 NUM008 , sita en El Molinar (municipio de Palma). Constituye la finca registral número NUM009 del Registro de la Propiedad número Uno de Palma.

d) Vivienda con aparcamiento y trastero en CALLE001 número NUM000 , bloque NUM010 , NUM007 NUM008 , sita en El Molinar (municipio de Palma). Constituye la finca registral número NUM011 del Registro de la Propiedad número Uno de Palma.

Los citados inmuebles podrán ser considerados en su conjunto a los efectos de formar lotes para ser adjudicados a las partes, o en su caso podrán ser puestos a la venta en pública subasta.

Desestimo las restantes pretensiones formuladas por las partes.

No se hace expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de D. Lucas , y se fundó en las alegaciones que se resumirán:

TERCERA.- Sobre el punto 2°) La atribución a la Sra. Celsa y a los hijos del uso y disfrute del domicilio conyugal.

La cuestión de fondo es si el interés más digno de protección ( art. 96 CC ) se tutela únicamente atribuyendo a los hijos y a la madre el uso del domicilio familiar en aplicación rigurosa del precepto citado, o cabe otra solución cuando puede darse satisfacción a las necesidades habitacionales de unos y otra en base a las restantes viviendas comunes (tres) de las cuales una de ellas (Son Calíu) quedará vacía de inquilinos el próximo uno de Marzo de 2016 y, aún no siendo ésta propiamente el domicilio familiar en el momento del cese de la convivencia o divorcio, podría quedar a disposición de las partes y ello con independencia de que los litigantes puedan efectuar la liquidación de su patrimonio y establecer cualquier acuerdo al respecto. En el aspecto temporal hay que tener en cuenta que la hija Josefa cumple 18 años en el mes de NUM012 de 2016 y el hijo Pedro Miguel cumple 16 en NUM013 de este mismo año y atendiendo la línea doctrinal más común, habiendo hijos menores, el uso de la vivienda familiar se adjudicará a estos en tanto no alcancen la mayoría de edad. Llegado ese momento cabrá replantearse la situación que la sentencia de instancia establece teniendo en cuenta además, que la actora Sra. Celsa es copropietaria de tres viviendas en proceso de liquidación lo cual le permitirá, de una u otra forma, condensar su patrimonio y conseguir una vivienda en exclusiva propiedad, por lo menos.

En resumen, entendemos que dada la proximidad de los hijos a la mayoría de edad (la hija en NUM012 2016 y el hijo en NUM013 de 2018), que la madre tiene o puede disponer en breve de una vivienda en propiedad exclusiva y que la vivienda de Bendinat que constituía el domicilio familiar es propiedad exclusiva del padre y en ella tiene radicada su empresa y lugar de trabajo, no se justifica el quebranto que para él supone verse ahora privado del uso de la misma y abocado , en cuanto cambien, previsiblemente en un periodo breve, las circunstancias personales y materiales , a solicitar un cambio de medidas Procede atribuir la vivienda conyugal a su propietario el Sr. Lucas .

CUARTA.- Sobre el punto 3°) La contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos.

En este apartado y partiendo de la guarda y custodia compartida, se impone al padre la carga de abonar 500 euros mensuales a la madre. De la lectura del primer párrafo en relación con el segundo hallamos una situación de duplicidad en los conceptos, ya que si cada progenitor tiene que hacerse cargo del conjunto de conceptos alimenticios durante la mitad del tiempo que tienen a sus hijos, el plus de 500 euros para el padre supone, atendiendo a las mínimas necesidades de los hijos, exonerar a la madre de toda contribución efectiva a esos gastos. El fundamento de derecho Cuarto no está suficientemente razonado ( artículos 209 y 218 LEC ) y en el se incurre en un evidente error en la valoración de la prueba ( arts. 217 y 281 LEC ) al imputar a la esposa únicamente los ingresos (650 euros mensuales) derivados de su trabajo personal obviando los rendimientos que le suponen las rentas de los inmuebles en copropiedad de unos 600 / 700 euros mensuales; y ello sin contar con las actividades, más o menos encubiertas, de organización de eventos, cuya existencia hemos acreditado en autos. Con ello, y aún partiendo de que los ingresos reales de la señora Celsa son muy superiores a los declarados, aceptamos que la situación económica del padre es mejor que la de la madre aunque no hasta el punto de fijar una pensión adicional de 500 euros mensuales. En la contestación a la demanda fijamos nuestra posición en considerar -por aplicación de los criterios contenidos en el artículo 146 C.C .- que la custodia compartida hacía innecesaria la imposición adicional al padre de cualquier cantidad a pagar a la actora pues, salvo que esta cantidad fiera mínima, ello supondría conculcar el principio de proporcionalidad que la norma establece atribuyendo a la madre unos recursos injustificados por las necesidades reales de los hijos y que le benefician directa y personalmente a ella.

Por lo anterior, interesamos que no se establezca pensión alguna adicional a cargo de D. Lucas ; o en su caso, tal cantidad se reduzca a la suma de doscientos euros mensuales (100 € mensuales por hijo) por ser esta cifra más acorde con la capacidad económica de los progenitores y con las necesidades reales de los hijos en su actual situación. En consonancia con lo expuesto, aceptamos el criterio de asignación a los progenitores del porcentaje de sesenta (el padre) y cuarenta por ciento (la madre) en relación con los demás gastos alimenticios necesarios a que se hace referencia en el Fundamento Quinto; como también aceptamos el abono por mitades de los gastos extraordinarios consensuados a que se hace referencia en el apartado 5°) del fallo.

QUINTA.- La pensión compensatoria establecida en el punto 6° del fallo a favor de la actora.

Desde el momento de la contestación a la demanda nos opusimos expresamente a que se concediera cualquier pensión compensatoria a la esposa por faltar los requisitos que para ello exige el artículo 97 del Código Civil . Ya expusimos y hemos demostrado plenamente que la esposa no es acreedora a la pensión compensatoria pues el desequilibrio económico respecto de su cónyuge no es efecto del cese o finalización del matrimonio.

Resulta necesario recordar lo que ya manifestábamos en la contestación a la demanda -y que se ha visto confirmado por la prueba practicada en los autos- que la esposa tiene 45 años de edad. Casada desde 1997. Tiene dos hijos de 17 y 15 años. Su profesión es y ha sido la de azafata de vuelo y ha desarrollado su trabajo en Spanair hasta la desaparición de la compañía. Ha trabajado ininterrumpidamente desde 1989 hasta la actualidad con casi 20 años de cotización a la Seguridad Social como es de ver en el informe de vida laboral aportado como documento 3 por la actora. No se ha dedicado especialmente al cuidado de los hijos o del esposo. En realidad, y como la propia actora reconoce, hasta tenía una empleada de hogar para las tareas de la casa. Negamos expresamente que hubiera solicitado la reducción de jornada para cuidar a los hijos: es incierto y en realidad era el padre quién les tenía más atenciones o pasaba más tiempo con ellos. Su trabajo como azafata de vuelo en Spanair obligaba a la madre a continuos traslados y estancias fuera de su lugar de residencia que podían durar varios días, incluso semanas (véanse sus propias declaraciones en el juicio, con lo que era el padre quién se quedaba con los hijos en el domicilio familiar en la mayoría de las ocasiones. Incluso en alguna época, la señora Celsa residió en Barcelona al ser esta la base de operaciones de su empresa. La esposa siempre ha aplicado los ingresos de trabajo personal a sus propias necesidades. La esposa -aunque lo pretenda sin prueba alguna de ello- nunca ha colaborado de una manera real y efectiva en el negocio actual del esposo que hasta hace pocos años siempre había sido trabajador por cuenta ajena. La participación de la esposa en la empresa es puramente nominal (de hecho reconoce que el dinero lo puso el marido) y no tiene ocupación ni cargo en la misma. La posición económica desahogada que tiene el marido le ha permitido, al haber dejado su trabajo en Spanair, iniciar otros trabajos por cuanta ajena y a tiempo parcial que le han facilitado poner en marcha actividades económicas como Forlife o la organización de eventos y actos sociales que, aunque lo niegue, sigue desarrollando hasta el momento presente. Con la edad de los hijos y la guarda y custodia compartida, su dedicación a la familia no será relevante y en ningún caso mejor o superior a la que pueda desempeñar el padre. Su matrimonio le ha permitido no solo llevar un nivel de vida confortable, sino también acceder a la copropiedad de tres viviendas con plazas de aparcamiento que con su sueldo de azafata le hubiera sido imposible alcanzar. De hecho, la señora Celsa reconoce en juicio no haber aportado cantidad alguna para la compra de las viviendas en copropiedad. Me remito a la vista del juicio y a la de las medidas provisionales, así como a nuestra extensa documental. Al cesar en Spanair tuvo ofertas de trabajo en compañías aéreas que rechazó por interesarle más sus actividades con Forlife y la organización de eventos y actos sociales que le generan ingresos no determinados pero reales, razón por la cual se confirma con un empleo administrativo a tiempo parcial por el que percibe un sueldo de unos 500,00 euros al mes. En definitiva, el matrimonio no le ha supuesto a la esposa pérdida alguna de oportunidades, ventajas o expectativas de futuro. Muy al contrario, le ha servido para disfrutar de un mayor nivel de vida y adquirir un patrimonio personal superior a sus posibilidades individuales. Consecuentemente, es un hecho evidente que el esposo no ha tenido colaboración alguna de la esposa en sus actividades, que su posición económica era saneada antes de casarse, y que de no haberlo hecho seguramente habría alcanzado de igual forma su situación actual que se basa únicamente en su propia iniciativa, esfuerzo y trabajo. A todo ello es ajena la actora.

SEXTA.- Sobre el punto 7°) del fallo que en concepto de compensación a la esposa por el trabajo realizado para la familia se le concede la cantidad de 30.000,00 euros.

Niego que sea procedente el reconocimiento a la actora de la compensación económica a que se refiere el artículo 1.438 del Código Civil y me remito a lo ya expuesto en la contestación a la demanda. Tampoco procedería en aplicación de artículo 4.1 de la Compilación Balear, pues ni en uno ni en otro caso se dan los requisitos jurisprudenciales exigidos. El fundamento Octavo de la sentencia que impugnamos hace referencia a la sentencia de fecha 24 de Marzo de 2010 del Tribunal Superior de Justicia de Baleares (ref. 266/210 ). Esta resolución no aplicaba el artículo 1.438 CC en Baleares y sí acogía la aplicación del art. 4.1 la Compilación haciendo una vasta labor interpretativa de los motivos y normas legales, entendiendo -de una manera conjunta- indemnizable el trabajo realizado para la familia en consonancia con el artículo 9.2 de la Ley de Parejas Estables y con fundamento final en la doctrina del enriquecimiento injusto y en el fundamento constitucional de igualdad y no discriminación del artículo 14. No entraremos en el análisis legal de estas normas en cuanto existen y se aplican por los tribunales, aunque si constatamos que hay posiciones doctrinales que se oponen abiertamente a la aplicación del artículo 4.1 de la Compilación para conceder una indemnización al cónyuge menos afortunado patrimonial o económicamente. De hecho esta interpretación es puramente jurisprudencial, pues el Parlament Balear al aprobar el texto vigente no tuvo en cuenta esta posibilidad y no la introdujo.

Denunciamos el error en la valoración de la prueba del juzgador de familia que le lleva a establecer una ficción fáctico-jurídica para otorgar a la actora una cantidad (eso sí menor que la reclamada en la demanda) simplemente basada en la desigualdad patrimonial. Desigualdad que es fruto de los antecedentes laborales y económicos del esposo y su carrera profesional y empresarial en la que la esposa no ha tenido participación. La desigualdad patrimonial en modo alguno es reflejo del trabajo realizado por la esposa en el ámbito familiar. No es posible esa atribución de indemnización pues faltan los requisitos de dedicación exclusiva a la familia por parte de la señora Celsa en detrimento de sus propios intereses y en beneficio del esposo. Basta con examinar la situación económica y laboral de ambos esposos y el desarrollo de sus vidas familiares para darnos cuenta de que la esposa no ha tenido una especial y relevante dedicación a la familia. Su participación en las tareas domésticas y familiares es la de cualquier mujer con su propio trabajo por cuenta ajena y sus actividades personales. Es más, si hiciéramos una comparativa de tiempo y esfuerzo dedicado a la familia y a los trabajos de la casa, sería el esposo quién saldría vencedor. Me remito a la prueba obrante en autos y especialmente al interrogatorio de las partes. El padre manifiesta haberse ocupado siempre de la casa y de sus hijos, incluso buscando un horario laboral que le permitiera estar en casa por las tardes. Esta situación viene corroborada por los testigos en el sentido de reconocer que el padre estaba en casa y se ocupaba de las tareas y de los hijos. La propia señora Celsa en su declaración admite que compartían las tareas de la casa y el cuidado de los hijos. No podía ser de otra manera ya que la actora, azafata durante casi todo el matrimonio y empleada en un despacho después, junto con otras ocupaciones y actividades de todo tipo, pasaba fuera de casa mucho más tiempo que el padre.

También reconoce la actora que no puso ningún dinero ni trabajo real y continuado en la empresa que el esposo gestiona desde hace unos pocos años. Pero aunque hubiere colaborado esporádicamente (quién no lo hace) ello no le legitima para obtener indemnización alguna. Tampoco debe olvidarse que el patrimonio inmobiliario de la esposa antes del matrimonio era cero y actualmente es copropietaria de tres viviendas con aparcamientos en cuya adquisición no ha aportado dinero propio. Este extremo figura documentalmente justificado y la misma actora lo reconoce en sus declaraciones.

En su virtud, la parte apelante terminó suplicando que se tenga por interpuesto el recurso de apelación contra la sentencia de instancia y, tras los trámites pertinentes, se '...dicte sentencia dando lugar al recurso, revocando la resolución de fecha 11 de Diciembre de 2015 en los extremos recurridos; con expresa condena en costas a la actora y lo demás que en Derecho proceda.'.

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de esta resolución. Asimismo, la parte apelada, Dª Celsa , impugnó la sentencia de instancia en base a los argumentos que se resumirán:

·QUINTA.- IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA APELADA.

1.- Sobre la fijación en concepto de pensión de alimentos para los hijos a cargo del padre, en la suma de 500 euros mensuales.

Con el máximo respeto, entendemos que la cuantía fijada en el apartado 3º del fallo de la Sentencia de fijar a cargo del padre 500 €/mes, vulnera lo prevenido en los arts. 142 y ss en relación con el art. 146 C.c . e interés de los menores, habiendo incurrido igualmente en errónea valoración de la prueba; siendo procedente cuando menos fijar la cuantía en la suma de 750 €/mes, que además fue interesada por el Ministerio Fiscal en las conclusiones de la vista, en interés de los menores.

Así, el motivo de entender errónea la cuantificación y la vulneración de los preceptos referidos es el elevado coste de los gastos de comunidad y suministros del domicilio familiar, que forman parte de los alimentos en concepto de gastos de habitación y que ascienden a la suma de 404 €/mensuales a razón de los siguientes costes que fueron detallados y no cuestionados en momento alguno por el demandado:

Mantenimiento de la caldera: 100 €/año.

Mantenimiento de la vivienda: 165,20 €/año.

Gastos de comunidad ordinarios: 1682,43 €/año.

Luz: 885,82 €/año.

Gas: 692,10 €/año.

Agua: 351,80 €/año.

Tfno, internet: 960,00 €/año.

SUMA: 4847,35 €/AÑO = 404 EUROS MENSUALES.

Evidentemente con los ingresos de 600-700 € mensuales netos que percibe la madre y los 500 €/mensuales de pensión fijados, es imposible para la actora poder asumir el coste de dichos suministros del domicilio familiar, siendo más procedente y equitativo mantener la suma fijada en el Auto de medidas provisionales coetáneas de que fijen 200 €/mes para cubrir los gastos por parte del Sr. Lucas de la vivienda familiar, fijándose por ende una pensión alimenticia para los hijos en la suma de 750 € mensuales.

Ya se manifestó que durante el matrimonio para asumir los costes familiares de la vivienda y alimentación el padre entregaba mensualmente 1400 €/mes.

Reiterar que el propio Ministerio Fiscal en el acto de conclusiones interesó se fijara la pensión alimenticia a favor de los hijos, junto con el uso y disfrute del domicilio familiar a la esposa e hijos, en la suma de 750 euros mensuales; cantidad que entendemos más ajustada a las necesidades habitacionales de los hijos y a la respectiva capacidad económica de los progenitores, máxime mientras se mantenga el uso y disfrute del domicilio familiar a la esposa.

2.- Sobre la indebida y errónea cuantificación de la compensación por el trabajo para la familia fijada en la Sentencia en 30.000 euros. Error en la valoración de la prueba.

Como acertadamente recoge el juzgador en la Sentencia, la compensación se debe determinar atendiendo a fórmulas y principios de equidad.

En el presente supuesto hallamos que el esposo tras una convivencia de 20 años con la Sra. Celsa (17 de matrimonio) ha retenido y destinado en beneficio propio. Ha contado con la contribución personal de la esposa que asumió una parte de las obligaciones personales que le incumbían con su familia y también habiendo colaborado al desarrollo profesional del esposo, obrando probado el trabajo efectivo para la empresa del esposo e incluso la disposición de la misma en las transmisiones de las participaciones de las sociedades a voluntad del esposo (DOC. 8 de la demanda), así como, la reducción de jornada por cuidado de hijos desde el nacimiento de los mismos.

La desigualdad ha de atender a la situación patrimonial en la que se encuentra cada uno de los esposos al finalizar el régimen porque precisamente a través de la comparación de los incrementos patrimoniales puede detectarse la igualdad que debe corregirse.

La compensación debe determinarse atendiendo a los principios de equidad y ponderación que refiere la demanda, atemperando la discrecionalidad judicial a la importancia de los beneficios finalmente obtenidos por el deudor en relación con ese plus de colaboración a la familia; pues bien, hallamos las siguiente diferencia patrimonial en el momento del divorcio, partiendo de los valores catastrales (pese a que los valores de mercado evidentemente darían mayor disparidad en los beneficios a favor de la esposa): ...

Reiteramos lo ya expuesto a lo largo del presente escrito en las distintas alegaciones: el esposo es propietario exclusivo de una vivienda en Bendinat (que valoró en la declaración entre 350.000 y 400.000 €) y otra en El Toro, con hipotecas canceladas tras la constitución de la sociedad limitada copropiedad de los esposos.

El esposo, en lugar de cancelar préstamos hipotecarios comunes ha destinado el producto o beneficios de la sociedad común a cancelar sus hipotecas, liberando todo su patrimonio y dejando gravado el común con la esposa.

Por lo tanto, entendemos que habida cuenta la diferencia patrimonial generada constante matrimonio por importe de 355.634 € a favor del esposo, resulta más equitativo y ponderado fijar la compensación en la suma de 70.000 €; cantidad que permanece ajustada a los márgenes fijados por la jurisprudencia. Esta suma equivaldría a un sueldo percibido por la esposa de la sociedad de 648 €/mensuales brutos, partiendo de que la constitución de la sociedad es del año 2006, es decir, que han transcurrido 9 años, o sea, 108 meses (70.000 €/108 meses = 648,15 €/mes), mientras que la suma de 30.000 € fijada por el juzgador a quo equivaldría a un bruto de 277 €/mensuales, del todo insuficiente.

Referir que el Ministerio Fiscal, pese a ser una medida de derecho dispositivo, fue tan flagrante la procedencia de fijar una compensación, que se pronunció a favor de su fijación para la esposa en la suma de 50.000 euros.

En virtud de cuanto antecede, la parte apelada-impugnante solicitó que se'...dicte sentencia que desestime en su integridad el recurso de apelación de adverso, y estimando la impugnación deducida por esta parte, se determine todo ello con imposición de las costas al recurrente.'.

CUARTO.-Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso y de la impugnación, por considerar que la resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos. Asimismo, la parte impugnada se opuso a los motivos de impugnación de la sentencia expuestos por la representación procesal de la Sra. Celsa , solicitando la desestimación de los mismos con imposición de costas a la parte impugnante.

ÚLTIMO.- Por la representación procesal de la parte apelante fue propuesta en esta alzada prueba, afirmando consistir en contrato de arrendamiento de la vivienda de Son Calíu y la carta firmada por los arrendatarios el 12 de enero de 2016, dándose por notificados y aceptando la finalización del contrato. Por la parte apelada, asimismo, se propuso la prueba siguiente:'1.- INTERROGATORIO del Sr. Lucas , atendiendo los nuevos hechos alegados en su recurso. 2.- EXPEDICIÓN DE OFICIOS, a las entidades bancarias relacionadas y la entidad ESTUDIO DE MARKETING INMOBILIARIO SL, de la que es administrador único; 3.-Que a través del PUNTO NEUTRO JUDICIAL, se proceda por parte del Juzgado a la averiguación de cuantos bienes y derechos sea titular tanto el apelante- demandado como de la entidad Estudio de Marketing Inmobiliario SL, y los saldos obrantes en los contratos bancarios de los que sean titulares.'.Dictándose auto por la Sala, el cual ganó firmeza, en el que se admitió la documental de la parte apelante, denegándose la prueba propuesta por la parte apelada; todo ello sin recibir el pleito a prueba. Siguiéndose después el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Doña Celsa , accionaba contra Don Lucas en solicitud de disolución por divorcio del matrimonio contraído por los hoy litigantes el día 6 de septiembre de 1997, de cuya unión nacieron dos hijos, Josefa (el día NUM012 de 1998) y Pedro Miguel (el día NUM013 de 2000). El demandado presentó escrito de contestación adhiriéndose a la solicitud de divorcio formulada de adverso, pero interesando el establecimiento de sus propias medidas complementarias; mientras que el Ministerio Fiscal contestó oponiéndose a la demanda, en tanto no quedasen acreditados los hechos en ella expuestos.

La sentencia de instancia, tras estimar la petición de divorcio ex artículo 86 del Código Civil, en relación con el 81 del mismo cuerpo legal , pasó a analizar las medidas complementarias establecidas en los artículos 91 y siguientes del Código Civil , que afectan en primer lugar a la guarda y custodia de los hijos comunes. Entendiendo que, en esta materia, era procedente que siguiendo la petición del Ministerio Fiscal formulada durante sus conclusiones orales, fueran elevadas a definitivas las medidas provisionales contenidas en el auto número 167/2015, dictado el día 27 de abril de 2015 en la pieza separada de coetáneas número 13/2015, continuando así con el régimen de custodia compartida sobre ambos hijos mediante estancias semanales de éstos con ambos progenitores, más la mitad de las vacaciones escolares. Entendiendo que dicha guarda y custodia compartida viene amparada, desde el punto de vista jurídico, por el artículo 92.8 del Código Civil y por la reciente doctrina jurisprudencial, nacida de la sentencia dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo el día 29 de abril de 2013, que ha venido a matizar la excepcionalidad de la custodia compartida, subrayando así el derecho de ambos progenitores a disfrutar de la presencia de los hijos en igualdad de condiciones.

En consecuencia, la sentencia estimó en parte la demanda formulada por Doña Celsa contra Don Lucas , acordando el divorcio y adoptando, en cuanto a las medidas derivadas de dicha ruptura, los pronunciamientos transcritos en el Antecedente primero de la presente sentencia, de los que cabe sintetizar lo siguiente:

1º) La atribución de la patria potestad y de la guarda y custodia compartida sobre los hijos menores Josefa y Pedro Miguel a ambos progenitores, quienes la ejercerán por semanas.

2º) A partir del día 1 de marzo de 2016 se atribuye a los hijos menores, Josefa y Pedro Miguel , y a la demandante Sra. Celsa el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en CALLE000 número NUM000 , del complejo residencial Las Lomas de Bendinat, con su mobiliario y ajuar.

3º) En concepto de contribución a los alimentos de los hijos comunes, Josefa y Pedro Miguel , cada uno de los progenitores se hará cargo de sus necesidades ordinarias (vestido, calzado, higiene, alimentación, ocio, transporte, etc) durante las estancias correspondientes. Además, el demandado Sr. Lucas , abonará en concepto de pensión de alimentos para los hijos la cantidad de 500 euros mensuales (a razón de 250 euros por cada hijo), actualizables.

4º) Los restantes gastos comunes que forman parte del concepto de alimentos de los hijos menores Josefa y Pedro Miguel serán satisfechos en la proporción del sesenta por ciento el padre y el cuarenta por ciento la madre. Se incluyen en tal concepto los gastos de naturaleza médica y farmacéutica no cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico, así como los gastos obligatorios y/o necesarios derivados de su escolarización (matrícula escolar, mensualidad, libros, material escolar, uniformes, ropa deportiva, actividades escolares o educativas acordadas por el centro, clases de refuerzo recomendadas por el centro, etc.).

5º) Ambos progenitores abonarán por mitades los gastos extraordinarios de los hijos no incluidos en el concepto de alimentos, cuya realización hubiera sido acordada previamente por ellos. Los gastos extraordinarios no consensuados serán satisfechos por el progenitor que haya decidido su realización.

6º) En concepto de pensión compensatoria el demandado abonará a la Sra. Celsa la cantidad de 300 euros mensuales durante las veinticuatro mensualidades que median entre el mes de enero de 2016 y el mes de diciembre de 2017, ambas inclusive.

7º) En concepto de compensación por el trabajo para la familia, el demandado Sr. Lucas abonará a la demandante Sra. Celsa la cantidad de 30.000 euros, en el plazo de tres meses siguientes a la fecha de notificación de la presente sentencia.

8º) Se acuerda la disolución de la copropiedad que ambos litigantes ostentan sobre los inmuebles relacionados en el Fallo.

Finalmente, la sentencia desestimó las restantes pretensiones formuladas por las partes, y no realizó expreso pronunciamiento en costas.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos referenciados en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada, quien también impugnó la sentencia; y el Ministerio Fiscal, que solicitó la confirmación de la resolución de instancia. Todo lo cual se reflejó también en los Antecedentes.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante ataca en su recurso los siguientes pronunciamientos del fallo de la sentencia:

2°) La atribución a la Sra. Celsa y a los hijos del uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la CALLE000 n° NUM000 , de Bendinat - Calviá- con el ajuar y mobiliario.

3°) La contribución a los alimentos de los hijos, que para el padre se concreta en mantener a estos la mitad del tiempo y, además, entregar a la madre la cantidad de 500,00 euros mensuales (250 € por cada hijo).

6°) La pensión compensatoria, que se ha fijado a favor de la esposa en la cantidad de 300 euros mensuales desde enero de 2016 a diciembre de 2017.

7°) La indemnización de 30.000.-€ a la esposa por su trabajo para la familia.

Comenzando por la primera cuestión, relativa a la atribución de la vivienda familiar, la parte apelante sostiene que no cabe hablar de interés más digno de protección a favor de la madre (ex art. 96 del CC ) cuando puede darse satisfacción a las necesidades habitacionales de unos y otra en base a las restantes viviendas comunes (tres), de las cuales una de ellas (Son Caliú) quedará vacía de inquilinos el próximo uno de marzo de 2016.

Sin embargo, sabido es que la Sala, por razón de la redacción de dicho precepto legal, no puede en estos autos realizar atribución a favor del progenitor más necesitado de protección, de vivienda distinta de la que hubiera sido domicilio familiar. Y, si bien la defensa de la parte apelante parece apuntar una suerte de compensación a favor de la madre con la asignación de otra vivienda, lo cierto es que se trata de una solución que, como se está afirmando por la Sala y habida cuenta de la falta de consenso al respecto de las partes, no puede ser formalmente contemplada por este Tribunal. Por otro lado, el hecho de que, en el aspecto temporal, la defensa de la parte apelante afirme que la hija Josefa cumple 18 años en el mes de NUM012 de 2016, en nada afecta a la causa, ya que el otro hijo, Pedro Miguel , solo cuenta hoy con 16 años de edad. Por lo tanto, y no discutiendo la parte apelante que la situación del padre es mejor que la de la madre (de hecho lo admite claramente en el escrito de apelación al atacar la pensión de alimentos), la Sala considera que no han quedado desplazados por el recurso los argumentos en los que la sentencia de instancia basó la atribución de la vivienda familiar.

TERCERO.-Seguidamente, con relación a la contribución al pago de los alimentos de los hijos, que para el padre se concreta, además de la guarda y custodia compartida, en entregar a la madre la cantidad de 500,00 euros mensuales (250.- € por cada hijo). La parte apelante considerada que el fundamento de derecho cuarto no está suficientemente razonado ( artículos 209 y 218 LEC ) e incurre en error en la valoración de la prueba ( arts. 217 y 281 LEC ) al imputar a la esposa únicamente los ingresos de 650 euros mensuales derivados de su trabajo personal, obviando los rendimientos que le suponen las rentas de los inmuebles en copropiedad (de unos 600/700 euros mensuales); y ello sin contar con las actividades, más o menos encubiertas, de organización de eventos cuya existencia manifiesta haber acreditado en autos. Con ello, y partiendo la apelante de que los ingresos reales de la señora Celsa son muy superiores a los declarados, se acepta por aquélla que la situación económica del padre es mejor que la de la madre, aunque no hasta el punto de fijar una pensión adicional de 500 euros mensuales. Por lo que, en definitiva, solicita que no se establezca pensión alguna adicional a cargo de D. Lucas o, en su caso, que tal cantidad se reduzca a la suma de doscientos euros mensuales (100.- € mensuales por hijo).

Por su parte, Dª Celsa impugnó la sentencia de instancia en este punto, considerando que la cuantía a cargo del padre (500.- €) al mes es insuficiente dado '... el elevado coste de los gastos de comunidad y suministros del domicilio familiar, que forman parte de los alimentos en concepto de gastos de habitación y que ascienden a la suma de 404 €/mensuales a razón de los siguientes costes que fueron detallados y no cuestionados en momento alguno por el demandado: ...'. Por lo que considera que con los ingresos de 600-700.- € mensuales netos que percibe la madre y los 500.- € mensuales de pensión fijados, es imposible para la actora poder asumir el coste de dichos suministros del domicilio familiar.

En este marco de debate apelatorio aprecia la Sala que, como viene siendo reiterado por los Tribunales, el hecho de fijar una guarda y custodia compartida no es óbice para que, cuando la situación de uno de los padres es económicamente ventajosa respecto de la del otro, sucediendo además que éste presenta ingresos insuficientes, se pueda fijar una pensión de alimentos a favor de los hijos y a abonar al progenitor desfavorecido. Situación que concurre en el caso de autos, en el que -analizando ya la determinación de la cuantía- ni son atendibles los argumentos al alza, en la medida en que están fundados en unos gastos derivados del mantenimiento de la que fuera vivienda familiar, sin tener en cuenta lo que se dirá: por un lado, que como afirma la apelante, los ingresos de la madre son superiores a los referidos al admitir en juicio la Sra. Celsa que actualmente el Sr. Lucas le entrega importes derivados del alquiler; por otro, que está en manos de la parte impugnante consensuar con la contraparte el uso de una de las otras viviendas disponibles y titularizadas por ambos litigantes, de las que, como se ha dicho en el fundamento jurídico anterior, no puede disponer la Sala; y, finalmente, cabe añadir que la parte apelante se conforma con el hecho, favorable a la madre, de la asignación a los progenitores del porcentaje de sesenta (el padre) y cuarenta por ciento (la madre) en relación con los demás gastos alimenticios necesarios a que se hace referencia en el Fundamento quinto de la sentencia. Dicho esto, considera también la Sala que la revisión a la baja de la pensión tampoco se justifica en autos al deberse tener presente el desequilibrio existente entre los progenitores y habida cuenta de los razonamientos de la sentencia, no desvirtuados en la alzada y a los que seguidamente se hace referencia:

'CUARTO.- En el ámbito de las necesidades materiales de los hijos comunes, cada uno de los progenitores se hace cargo de atenderlas durante su correspondiente período de convivencia, cumplimentando así la obligación de prestarles alimentos que viene impuesta por los artículos 142 y siguientes del Código Civil . Esto no obstante, la jurisprudencia más común enseña que, en méritos al artículo 146 del mismo texto legal , el progenitor con mayor capacidad económica debe colaborar al sostenimiento de los hijos con una cuota alimenticia mensual acorde a sus posibilidades, a fin de equilibrar en lo posible el nivel del vida de los menores durante sus estancias con uno y otro progenitor; razón por la cual procede establecer la obligación del demandado de abonar a la demandante la cantidad de 500 euros (a razón de 250 euros por cada hijo) en tal concepto, con sus actualizaciones. En este orden de cosas, ha quedado demostrado en autos que la actora recibe unos ingresos mensuales del orden de 650 euros por dos trabajos a tiempo parcial, mientras que el demandado recibe un sueldo de 7.700 euros netos al trimestre.'.

CUARTO.-Seguidamente la parte apelante ataca el pronunciamiento 6° de la sentencia, relativo a la pensión compensatoria que se ha fijado a favor de la esposa, ascendente a la cantidad de 300 euros mensuales desde enero de 2016 a diciembre de 2017. Recordando dicha parte que la esposa tiene 45 años de edad, está casada desde 1997 y con dos hijos de 17 y 15 años, siendo de profesión azafata de vuelo y habiendo desarrollado su trabajo en Spanair hasta la desaparición de la compañía, trabajando ininterrumpidamente desde 1989 hasta la actualidad, con casi 20 años de cotización a la Seguridad Social -informe de vida laboral aportado como documento 3 por la actora-; y sosteniendo la apelante que la Sra. Celsa no se ha dedicado especialmente al cuidado de los hijos o del esposo.

En dicho sentido, y si bien la parte apelante pretende deducir de la propia prueba de interrogatorio en juicio de la actora, que ésta no se dedicase más que el marido al cuidado de los hijos u otras actividades derivadas de las obligaciones familiares, lo cierto es que no cabe deducir tales conclusiones de dicha prueba, en las que la Sra. Celsa , sin perjuicio de admitir la colaboración del marido, viene a sostener un mayor protagonismo de ella en tales actividades e incluso en la gestión y mantenimiento de las viviendas en copropiedad. Asimismo, y si bien la apelante afirma que la señora Celsa reconoce no haber aportado cantidad alguna para la compra de las viviendas en copropiedad, lo cierto es que en su interrogatorio defiende su aportación a la cuenta común del porcentaje correspondiente de su sueldo, en cada caso acordado con su esposo, así como la colaboración activa en la empresa administrada por el marido, el mantenimiento y gestión de las viviendas en copropiedad, etc. Por lo tanto, no desvirtúan los motivos del recurso los argumentos en que se fundó la sentencia de instancia para justificar, en el Fundamento jurídico séptimo, la pensión compensatoria asignada a la Sra. Celsa , los cuales son seguidamente recordados:

'SÉPTIMO.- En el apartado quinto del 'petitum' del escrito inicial la actora solicita el establecimiento a su favor de una pensión compensatoria de 1.200 euros mensuales durante cinco años; pretensión que es negada por el demandante.

Esta petición debe ser parcialmente estimada. Efectivamente, la institución regulada en los artículos 97 , 99 , y 101 del Código Civil se caracteriza por constituir una prestación que tiende a evitar que la separación o divorcio supongan para uno de los cónyuges un descenso en el nivel de vida efectivamente gozado durante el matrimonio, o mejor, en el último período de normalidad matrimonial; de donde se desprende que el desequilibrio económico del cónyuge que reclama la pensión en relación con la posición del otro ha de existir en el momento y ha de producirse con la ruptura de su convivencia conyugal, sin que las circunstancias sobrevenidas o las alteraciones posteriores den derecho a pensión si no lo hubo en aquel momento. La pensión compensatoria no presupone, a diferencia de los alimentos entre cónyuges, una situación de necesidad en el acreedor, sino la constatación de un efectivo desequilibrio económico en perjuicio suyo, lleve o no aparejada aquella situación de necesidad. Pero, concurriendo el referido desequilibrio económico consecuente con el divorcio, la pensión compensatoria reclamada ha de ser judicialmente establecida. En suma, la génesis de la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil reside en la existencia de un desequilibrio económico que compensar, entendiendo por tal el descenso que la separación o el divorcio ocasionan en el nivel de vida de uno de los esposos en relación al que conserva el otro, lo que necesariamente impone comparar las necesidades de cada cónyuge y los recursos que posee para satisfacerlas, recursos que de modo orientativo vienen determinados en el referido precepto. Además, tal desequilibrio debe implicar un empeoramiento en la situación que se tenía durante el matrimonio, empeoramiento que debe referirse al momento de la ruptura matrimonial a valorarse según lo acreditado en autos.

En el caso enjuiciado ha quedado demostrado que la demandante ha venido ejerciendo su actividad profesional en la empresa Spanair hasta que ésta cesó en sus actividades en el año 2012, haciéndolo en jornada reducida para atender en lo posible al cuidado de los hijos. Actualmente la actora dispone de un empleo a tiempo parcial y se dedica también a la venta de productos 'online', todo lo cual le reporta unos ingresos mensuales de entre 650 y 700 euros mensuales. Además, los consortes son dueños de las participaciones de la mercantil 'Estudio de Marketing Inmobiliario, S.L.', cuyo capital social está dividido en tres mil seis participaciones valoradas en 1 euro cada una de ellas, de las cuales el demandado es dueño de mil quinientas cuatro participaciones, y la actora es propietaria de las restantes mil quinientas dos participaciones (folios 179 y siguientes de los autos). Esta empresa edita una revista de anuncios inmobiliarios, a cuya distribución ha colaborado regularmente la actora durante la convivencia conyugal sin recibir retribución alguna a cambio. Como se explica en el escrito de demanda, la empresa es administrada y constituye el medio del vida del esposo, quien percibe su referido salario de 7.700 euros netos trimestrales aproximados, cantidad que procede de los ingresos de la sociedad. La citada mercantil no ha llevado a cabo ningún reparto de beneficios en favor de sus socios.

Así las cosas, se considera razonable que el demandado abone a la demandante la cantidad de 300 euros mensuales durante el período de dos años, a fin de compensar el desequilibrio económico que el divorcio provoca en perjuicio de la esposa, y en la confianza de que ésta pueda acceder plenamente al mercado laboral en dicho período de tiempo.'.

QUINTO.- Finalmente, la parte apelante ataca el punto 7°) del fallo de la sentencia, en el que, en concepto de compensación a la esposa por el trabajo realizado para la familia, se le concede la cantidad de 30.000,00 euros. Considerando la apelante improcedente el reconocimiento a la actora de la compensación económica a que se refiere el artículo 1.438 del Código Civil , remitiéndose al respecto a lo ya expuesto en la contestación a la demanda. Añadiendo que tampoco procedería, en aplicación de artículo 4.1 de la Compilación Balear, pues ni en uno ni en otro caso se dan los requisitos jurisprudenciales exigidos, y manifestando que'...hay posiciones doctrinales que se oponen abiertamente a la aplicación del artículo 4.1 de la Compilación para conceder una indemnización al cónyuge menos afortunado patrimonial o económicamente. De hecho esta interpretación es puramente jurisprudencial, pues el Parlament Balear al aprobar el texto vigente no tuvo en cuenta esta posibilidad y no la introdujo.'. Concluyendo que: '...No es posible esa atribución de indemnización pues faltan los requisitos de dedicación exclusiva a la familia por parte de la señora Celsa en detrimento de sus propios intereses y en beneficio del esposo.'.

Debiendo recordar la Sala, por un lado, que en el recurso de apelación se deben atacar los concretos motivos en que se funda la sentencia de instancia, no siendo de recibo, por tal motivo el remitirse 'a lo ya expuesto en la contestación a la demanda'. Y, por otro lado, el hecho de que la parte apelante no comparta un criterio jurisprudencial no es óbice para su aplicación. Sin que, además, el criterio jurisprudencial en cuestión exija una dedicación exclusiva a la familia, sino unplusde dedicación que hubiera permitido a la contraparte, en este caso al esposo, prosperar en sus actividades profesionales en la confianza de que la esposa aportaba dicho esfuerzo a favor del grupo familiar. Apreciando que, en este caso, sin perjuicio de admitirse una colaboración paterna, se da la circunstancia de que la actora no dejó de aportar dicho esfuerzo al grupo familiar, pese a sus actividades laborales, que redujo para simultanearlas y poder llevar a cabo aquel cumplimiento; pudiendo seguir así aportando, también, su colaboración económica a la familia. Y sin olvidar que, además, existió un esfuerzo de la esposa en orden a coadyuvar con el esposo en el buen fin de la empresa administrada por éste, y con la gestión y mantenimiento del patrimonio familiar sobre las viviendas en copropiedad. Sin que, pese a lo expuesto en el recurso, la prueba de interrogatorio de la actora favorezca, como pretende la apelante, la posición de su cliente respecto de este punto, ni el resto de las afirmaciones apelatorias desplacen la valoración que, en primera instancia, realiza el Magistrado-Juez a quosobre la prueba en orden a conceder, aunque moderada, la indemnización solicitada por este concepto. La cual, por lo expuesto, tampoco ha de ser ampliada al alza, como pretende la parte impugnante, habida cuenta de que una parte del esfuerzo de la esposa ha sido con su participación en inmuebles en copropiedad, y recordando la Sala que la compensación debe determinarse atendiendo a los principios de equidad y ponderación, atemperando la discrecionalidad judicial a la importancia de los beneficios finalmente obtenidos por el deudor en relación con ese plus de colaboración a la familia; sin que sea atendible la pretensión de la parte impugnante de que se incremente a la suma de 70.000 €, cantidad que establece sobre la base de que dicha '...suma equivaldría a un sueldo percibido por la esposa de la sociedad de 648 €/mensuales brutos';pues ni se comparte tal criterio valorativo, al no se comparable el vínculo matrimonial con una prestación de servicios, ni cabe obviar que la esposa, como se ha anticipado, obtuvo también participaciones en las actividades del marido con cotitularidad en varios inmuebles. En consecuencia, se remite la Sala, nuevamente, a lo afirmado por la sentencia de instancia, en este caso en el Fundamento jurídico octavo, cuyos argumentos no han quedado desvirtuados en la apelación, a saber:

'OCTAVO.- En el apartado sexto del 'petitum' de la demanda la actora solicita ser compensada por el trabajo para la familia aportado por ella en la suma de 70.000 euros, a satisfacer por el esposo en dos pagos de 35.000 euros cada uno de ellos.

Esta petición debe ser parcialmente estimada en aplicación del artículo 4.1 de la Compilación de Derecho Civil Balear, interpretado por la conocida sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de fecha 24 de marzo de 2010 . Concurren al caso los dos requisitos exigidos para ello, cuales son la mayor dedicación (o sobreaportación) de la actora al cuidado de la prole, y el desequilibrio patrimonial entre los cónyuges. Además, el citado precepto pretende corregir los perjuicios que para uno de los convivientes ha supuesto la dedicación a la familia, pues no parece justo que tras un periodo de convivencia uno de los esposos retenga para sí todos los beneficios o incrementos patrimoniales cuando éstos han sido logrados merced en buena medida a la contribución personal del otro progenitor, que posibilitó que aquél los obtuviese al liberarle de parte de las obligaciones personales que le incumbían para con su familia.

Otro de los debates doctrinales concierne a la forma de calcular la suma debida. Frente a las opiniones que acentúan el hecho de que lo que se pretende es compensar un trabajo que sin remuneración alguna se ha venido desarrollando durante los años del matrimonio y atribuir un sueldo al cónyuge acreedor, actualmente se valora la importante contribución que para la familia representa la atención personal que le prestan cada uno de los fundadores y el relevante sacrificio que la dedicación al hogar puede conllevar en el ámbito patrimonial. La desigualdad no se corrige con un simple salario, sino que necesariamente ha de atender a la situación de riqueza en que se encuentran cada uno de los esposos al finalizar el régimen, pues es en la comparación de los incrementos patrimoniales operados en cada uno de los esposos en relación con el tiempo e intensidad de la dedicación a la casa cuando puede detectarse esa desigualdad, que necesariamente ha de corregirse mediante la participación de uno en los beneficios del otro. No puede olvidarse que el sustrato de esta norma no es otro que corregir el enriquecimiento injusto ínsito en estas situaciones, y ello requiere inexorablemente participar de alguna manera en lo obtenido por el consorte deudor. Corrobora esta tesis el hecho de que la indemnización o compensación sea exigida precisamente al finalizar ese régimen económico matrimonial, momento en que es posible valorar el desequilibrio patrimonial concurrente. Además, la compensación ha de fijarse mediante una suma específica y no con un porcentaje determinado, pues ello confundiría en buena medida el régimen de separación de bienes con el de participación, sometiendo a los contrayentes por esta indirecta vía a un régimen no pactado ni deseado. En definitiva, la compensación se determinará atendiendo a fórmulas y principios de equidad, atemperando la discrecionalidad judicial a la importancia de los beneficios finalmente obtenidos por el deudor en relación con ese plus de colaboración a la familia residenciable en el acreedor, lo que dependerá en gran medida de los años de convivencia, del número de hijos, auxilio de terceras personas, compatibilización con una actividad económica o laboral, etc.

En cuanto a la dedicación de la actora, ya se ha dicho que la esposa ha trabajado desde el nacimiento del primero de los hijos en jornada reducida para poder atender a las necesidades de la prole, si bien ha dispuesto de la ayuda ocasional de una empleada de hogar en las tareas de limpieza del domicilio familiar. En lo que atañe a la situación patrimonial de cada uno de los cónyuges, la parte actora ha reflejado en el Hecho Noveno de su escrito de demanda cuál es el actual acervo de ambos progenitores, con expresión del valor catastral de cada uno de los inmuebles.

Efectivamente, el demandado es dueño exclusivo de la vivienda familiar sita en Bendinat, adquirida en el mes de julio de 2000 (folios 29 y 30 de los autos), y de una vivienda con plaza de aparcamiento sita en la URBANIZACIÓN000 , adquiridos en el mes de enero de 2011 (folios 117 a 123 de los autos), propiedades ambas libres de cargas. Además, el esposo afirmó durante su interrogatorio judicial ser titular de una cuenta corriente en el Banco de Santander con un saldo de unos 150.000 euros. No obstante lo anterior, una parte del precio de dichas adquisiciones fue satisfecha con el producto de los bienes que el esposo poseía antes de contraer matrimonio. Más en concreto, está acreditado en autos que el demandado era dueño desde 1993 de una vivienda ubicada en la CALLE002 , de Madrid (folio 537 de los autos), y que también en el año 1993 recibió dos indemnizaciones de la empresa 'Antena 3 Televisión' de 1.201.483 pesetas y de 5.650.734 pesetas, respectivamente (folios 545 y 546 de los autos). Además, el demandado recibió en el mes de abril de 1999 una nueva indemnización de 4.500.000 pesetas tras su despido de la empresa 'Trueque, S.L.' (folio 548).

De otra parte, los consortes son dueños por mitades partes de la citada vivienda con plaza de aparcamiento sita en Son Caliu (folio 99 de los autos), adquirida en el mes de julio de 1997 (antes de contraer matrimonio); y de las dos citadas viviendas sitas en El Molinar, adquiridas en el mes de mayo de 2006 y gravadas con sendas hipotecas (folios 32 y siguientes y 64 y siguientes de los autos).

Así las cosas, se considera razonable que la actora reciba del demandado la suma de 30.000 euros a efectos de compensar su mayor dedicación a la familia.'

ÚLTIMO.-A pesar a desestimarse ambos recursos, la materia objeto de debate, que sobrepasa el ámbito de la autonomía de la voluntad pues en ella subyacen intereses de menores, otorgando a la misma un carácter público inherente a su proyección deius cogens,así como la relatividad de conceptos tales como las pensiones derivadas de la ruptura de la presente relación matrimonial, en cuyo marco de valoración se tienen en cuenta criterios de equidad, y la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas; llevan a la Sala a considerar prudente y acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Don Lucas , representado por el Procurador Don Miguel Ferragut Rosselló,Y DESESTIMANDO IGUALMENTE LA IMPUGNACIÓNde la sentencia, instada por Doña Celsa , representada por la Procuradora Doña Magdalena Cuart Janer, recursos ambos dirigidos contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma en fecha 11 de diciembre de dos mil quince en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 114/15, de los que trae causa el presente rollo de apelación,DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMARla sentencia de instancia.

2)No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a sunotificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.