Sentencia CIVIL Nº 350/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 841/2013 de 24 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 841/2013

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1299/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 29 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 350/2016

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Francisco Herrando Millan (Ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a 24 de noviembre de 2016.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1299/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 29 Barcelona, a instancia de D. Iván y Dª. Candida contra CATALUNYA BANC, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demnadada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de octubre de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda Catalunya Banc SA a instancia de D. Iván y Dña. Candida , representados por el Procurador D. Francesc Fernández Anguera, asistido de su Abogado D. Manuel Busquet Arrufat, contra Catalunya Banc SA, representada por el Procurador D. Antonio Mª Anzizu Furest, y asistido por el Letrado D. Ignasi Fernández De Senespleda y DECLARO LA NULIDAD por vicio del consentimiento de la Operación de suscripción de participaciones o acciones preferentes de 7 de marzo de 2005 con un valor total nominal de 124.000 € Y CONDENO a la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.' a abonar a la actora la cantidad de 124.000€, más los intereses legales desde la fecha del cargo en la cuenta de los demandantes de la orden de suscripción de deuda subordinada. No obstante, dicha condena dineraria estará condicionada al reembolso por los actores de todas las cantidades netas percibidas como cupones e intereses derivados de los contratos a los que se refiere este proceso, incluyendo los 50.901'07 € euros a los que se refiere el contrato de 26 de junio de 2013, también con el incremento de los intereses legales desde las fechas de abono en la cuenta de los clientes.

A la cantidad objeto de condena le serán de aplicación los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada '.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por CATALUNYA BANC, S.A. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 13 de julio de 2016.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. Francisco Herrando Millan.

Fundamentos

PRIMERO.-Promovió la parte actora las presentes actuaciones de juicio declarativo ordinario solicitando la nulidad de la operación de suscripción de participaciones o acciones preferentes de 7-3-2005, por concurrir vicio de consentimiento, falta de información respecto al producto ofertado y suscrito. Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada compareció en tiempo y forma contestando a la demanda. Tras los trámites procesales pertinentes se dictó sentencia estimando la demanda pero debiendo devolver la parte actora las cantidades netas percibidas, todo ello según el fallo transcrito en los antecedentes de esta resolución. Contra la sentencia se alzó la mercantil demandada. Los actores solicitaron aclaración de la sentencia respecto a la cantidad recibida por la oferta de compra del FROB (f. 184). El Juzgado desestimó la aclaración por auto de 7-11-2013 (f. 187), por lo que la parte actora impugnó la sentencia al oponerse al recurso de contrario.

SEGUNDO.- Se admiten los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

TERCERO.- El primer motivo del recurso se centró en la excepción de la litisconsorcio pasivo necesario. A tenor del art. 405 LEC . en la contestación a la demanda es cuando debe de plantearse las excepciones materiales y procesales, lo que no hizo la apelante. Así con la demanda, contestación y, en su caso, reconvención queda establecido el objeto del proceso, sin que las partes puedan alterarlo posteriormente, salvo en las alegaciones complementarias ( art. 412 LEC .). Al respecto la jurisprudencia ha establecido que la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, figura de creación jurisprudencia, se rige por el principio de que el litigio se ventile con presencia de todas las personas que puedan verse afectadas por el fallo, a los efectos de que nadie puede ser condenado sin ser oido y vencido en juicio ( SS.TS. 13-4-1989 27-11-1990 ; 14-2-1991 ). Lo que no concurre en el presente caso, pues la parte actora no accionó frente al FGD ni la demandada puede accionar frente a quien ocuparía la misma posición de demandada en el proceso. La relación jurídico sustantiva del proceso es la que fija la condición de parte legitima del proceso, art. 10 LEC . sin que en el presente caso la pretensión de la apelante afecte a tercero ajeno a la relación jurídico sustantiva que se centra en la suscripción de las participaciones preferentes, relación centrada entre los actores y la apelante en cuanto intervino en dicha contratación. Se desestima el motivo.

CUARTO.- Alegó que con la venta de las participaciones, la parte actora asumió el consentimiento a la operación. Se desestima el motivo. La venta de participaciones al FGD no era un acto de convalidación de la suscripción de las participaciones. Ello se efectuó en base a una recuperación parcial de las inversiones en base a la intervención de la administración en relación a la entidad bancaria. No es un acto propio convalidante. Los actos propios tienen su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y auto limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SS.TC. 389/1988 ; 198/1988 y S.TS. 16-9-2004 ). La jurisprudencia exige para que los actos propios sean vinculante, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo ( SS.TS. 5-10-1987 ; 15-7-1989 ; 22-7-1990 ) además han de estar revestidos de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza ( SS.TS. 22-9-1988 ; 10-10-1988 ), lo que no puede predicarse en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( SS.TS. 31-1-1995, 25- 10-2000 ; 12-2-1999 ). En el presente caso la voluntad contraria a la convalidación de los actos impugnados fue clara al presentar la demanda suplicando la nulidad del contrato de suscripción de preferentes por los actores.

QUINTO.- Planteó la mercantil apelante la naturaleza de las participaciones preferentes. No son un título valor. Sus productos complejos de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Son productos sometidos a la LMV a tenor del art. 2. La jurisprudencia resalta, al respecto de su carácter de riesgo...es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erroneamente hacer y interpretar, inmediatamente detras de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de la cuota -partícipes ( S.TS. 25-2-2016 ). Lo que pone de relieve la naturaleza del producto, riesgos, complejidad que afecta a los suscriptores de dichos productos. Se desestima el motivo.

SEXTO.- Pretende la parte sostener que se está ante un simple contrato de compraventa. Se desestima el motivo. El art. 2 LMV, es claro al respecto y en el fundamente de derecho anterior se ha fijado la naturaleza y caracteres de dichas operaciones. Por demás la D. 2004/39/CE define los servicios y actividades de inversión en su art. 1.2) en relación con el anexo I.A y C al fijar los instrumentos financieros todo ello ajeno a la pretensión de ser una simple compraventa.

SÉPTIMO.- Alegó la consumación del contrato y la caducidad de la acción por transcurso del plazo. Se desestiman los motivos. Respecto a la consumación del contrato en relación con el plazo de caducidad de la acción de nulidad de los contratos a tenor del art. 1301 Cc . La jurisprudencia sostiene que la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce la realización de todas las obligaciones ( SS.TS. 24-6-1897 ; 20-2-1928 ; 11-7-1984 ), cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ( S.TS. 27-3-1989 ) o cuando se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligaciones que generó ( S.TS. 5-5-1983 ), insistiendo que no basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Así las acciones que persigue en el art. 1301 Cc . debe ser aplicado e interpretado atendiendo al espíritu y finalidad de la realidad social de las normas, según establece el art. 3 Cc . Así la jurisprudencia ha establecido al respecto que 'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la consumación del contrato como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitia que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento mas temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la actio nata, conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o pueda tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios del Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El dia inicial del plazo de ejercicio de la acción, será por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbrido acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' ( S.TS. 12-1-2015 ). En el presente caso no cabe admitir la caducidad de la acción ejercitada cuando la demanda se presentó en diciembre -2012 y la comisión rectora del Fondo de Reestructuración en fecha 7-6-2013 aprobó el saneamiento de Catalunya Banc S.A. momento en que el inversor minorista conoció la situación de la mercantil demandada.

OCTAVO.- Respecto al deber y carga de la prueba sobre la información facilitada al cliente por la mercantil demandada. Ya el art. 79 LMV establecia la prioridad y defensa de los intereses a los clientes. Así mismo el art. 19 D. 2004/39/CE estableció la obligación de informar adecuadamente a los clientes en la prestación de servicios financieros, deber de información con antelación a prestar el servicio reiterado en el art. 46 de la D. 2006/73/CE . En consecuencia, la entidad financiera tiene el deber de informar al cliente antes de la perfección del contrato de los riesgos y naturaleza de la operación expeculativa de que se trate. Ello deriva del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, art. 7 Cc . Este deber comporta el de proporcionar a la otra parte información adecuada y comprensible acerca de los aspectos fundamentales del negocio, en concreto, ventajas y riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar, así como su naturaleza y elementos esenciales. En virtud de la facilidad probatoria, corresponde a la mercantil la prueba de la información facilitada al cliente, su grado de comprensión en relación con las características, conocimientos y formación del minorista. Lo que no ha conseguido la demandada. Todo ello, máxime, en relación con la naturaleza, características del producto. Lo que lleva a la desestimación del recurso.

NOVENO.- La parte actora impugnó la sentencia en base al error material, no resuelto en la instancia, de que la cantidad percibida en el canje lo fué por 43.876'73 euros. Se da lugar a lo peticionado, pues frente a la valoración de las participaciones 50.901'07 euros el FROB pagó a los minoristas la cantidad de 43.876'73 euros (doc. f. 142-148). Por lo que se acoge por la via de la impugnación del art. 461 LEC el motivo alegado por los actores.

DÉCIMO.- Las costas del recurso se imponen a la parte apelante; la impugnación sin costas, arts. 398 ; 394 LEC. y disposición adicional n º 15 LOPJ .

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cataluña Banc, SA contra la sentencia dictada el 14-octubre-2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Barcelona en las presentes actuaciones. Las costas de la apelación se imponen a la parte apelante, con pérdida del depósito. Se estima la impugnación de la sentencia por la representación procesal de D. Iván y Dª Candida y se fija en 43.876'73 euros la cantidad percibida por los actores del FROB. Se confirma la sentencia en los demás extremos. Sin costas respecto a la impugnación de la sentencia.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.