Sentencia Civil Nº 350/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 963/2015 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 963/2015-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 SANT BOI DE LLOBREGAT

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 578/2014

S E N T E N C I A Nº350/2016

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de mayo de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 578/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Sant Boi de Llobregat, a instancia de D. Epifanio , representado por la procuradora DOÑA CAROLINA GONZALEZ INFANTE y dirigido por la letrada DOÑA ROSA MARIA BERTRAN FARGAS, contra DOÑA Clara , representada por la procuradora DOÑA LEILA CABO GODOY y dirigido por la letrada DOÑA MONTSERRAT CHIAS GINOVART; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de mayo de 2015, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS DE SENTENCIA DE SEPARACIÓN DE PAREJA DE HECHO seguida a instancia de Dº Epifanio representado por la Procuradora Sra. Carolina González Infante y asistida de la letrada Sra. Rosa Mª Bertrán Fargas, contra Dª Clara , representada por la Procuradora Sra. Leila Cabo Godoy y asistido por la letrada Sra. Montserrat Chias Ginovart, ACORDANDO modificar la pensión de alimentos a favor de la hija común mayor de edad en la cantidad de 80 euros mensuales, manteniendo la pensión de las hijas menores de edad en la cantidad de 150 euros mensuales, a favor de cada una de ellas, así como el resto de pronunciamientos de la Sentencia dictada en fecha 30 de marzo de 2004 . No procede condena costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 28 de abril de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la resolución recaída en la primera instancia, salvo en lo que resulte contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-La sentencia de fecha 29 de mayo de 2.015 , recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 578/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sant Boi de Llobregat, a instancia de Don Epifanio contra Doña Clara , estima de forma parcial la demanda formulada, y acuerda modificar la Pensión de alimentos establecida a favor de la hija mayor de edad, reduciéndola a la cantidad de 80,00 Euros mensuales, manteniendo la Pensión de las hijas menores de edad en la cantidad de 150,00 Euros mensuales, a favor de cada una de ellas así como el resto de pronunciamientos de la sentencia dictada en fecha 30 de marzo de 2.004 .

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Epifanio , interpone recurso de apelación, que fundamenta de forma esencial en error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Instancia, puesto que entiende que de la prueba practicada se desprenden los requisitos necesarios para que proceda la modificación de la cuantía de la Pensión de alimentos establecida a favor de las hijas comunes de los ahora litigantes.

La demandada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto por el demandante y solicitan la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Alega el recurrente que consta probado en las actuaciones que cuando firmó el Convenio Regulador que aprueba la sentencia de fecha 30 de marzo de 2.004 , gozaba de un trabajo estable por el que percibía unos ingresos regulares y mensuales, y consta igualmente probado que en la actualidad el demandante únicamente percibe un subsidio de 426,00 Euros mensuales, hecho que además ha cambiado recientemente, puesto que ahora no percibe dicho subsidio al haber finalizado la prestación.

Determina el artículo 233-7.1 del C.C .Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

Ahora bien, como hace la resolución recurrida, debemos poner de manifiesto que, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas, deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 (LA LEY 1/1889 ) y 147 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y artículo 233. 18 y 19 del CCCat ., así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge.

Consiguientemente, la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas por un cambio de las circunstancias de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal, patrimonial o laboral de las partes sólo en ese caso podrá accederse a la modificación que se pretende. Sin embargo, si tal modificación se interesa con base en circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes, salvo que esa situación posterior fuese especialmente advertida y por tanto prevista y oportunamente regulada.

Centrando la cuestión en el presente supuesto, el demandante Sr. Epifanio , nació en fecha NUM000 de 1.966, por lo que acaba de cumplir los 50 años de edad, se encuentra dado de alta en la Seguridad Social, con continuas bajas y altas, desde que tenia 21 años de edad (1 abril de 1.987), por lo que cuenta con una dilatada experiencia en el trabajo de la Restauración, constando dado de alta hasta una fecha posterior al inicio del presente procedimiento, lo que debe ponerse en relación con las conclusiones que se obtienen en el Auto de Medidas Provisionales de fecha 4 de diciembre de 2.014, ratificadas en la sentencia recurrida, donde se pone de manifiesto que existen serias dudas de que el importe del subsidio de desempleo sean los únicos ingresos del Sr. Epifanio , lo que desprende del resultado de los siguientes medios de prueba: En primer lugar, la demandada manifestó que ya durante la relación el Sr. Epifanio hacía trabajos sin contrato y por los que cobraba en negro, entre otros, trabajaba los fines de semana de camarero. La testigo, Sra. Rocío manifestó haberlo visto en una ocasión limpiando los cristales de un Restaurante antes del verano y con uniforme de camarero. En tercer lugar, aunque el Sr. Epifanio negó esta circunstancia no fue claro en sus respuestas al respecto, reconoció que a veces ha ido a echarle una mano a un amigo a cambio de comida, para después afirmar que 'a lo mejor, puede ser, que haya ido de camarero'.

Consiguientemente, no se plantea duda alguna de que el ahora recurrente, o bien realiza actividades laborales retribuidas, o bien se encuentra en condiciones de hacerlo, puesto se encuentra en edad adecuada para ello, goza de una notable experiencia profesional en el sector al que se dedica, por cierto sector recuperado de la crisis económica padecida durante los últimos años y que aun persiste en otros sectores ajenos al turismo y la restauración, y no consta que se encuentre incapacitado para trabajar, y de esa forma poder colaborar en atender las necesidades vitales de sus hijas.

Por otro lado, el actor ahora recurrente, como dice la sentencia recaída en la primera instancia, sigue sin acreditar cual era su situación económica y laboral en el momento de la firma del Convenio Regulador aprobado en la sentencia de separación de la pareja estable que formaban los ahora litigantes, por lo que resulta imposible determinar si se ha producido un cambio sustancial en las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes al acordar la cuantía de la Pensión alimenticia de las hijas menores de la pareja, debiendo tenerse en consideración que dada la cuantía pactada de la pensión de alimentos, 150,00 Euros/mes por cada hija, la situación económica del ahora recurrente debía ser similar a la que tiene en la actualidad, ya que ese cuantía se suele estipular en situaciones de precariedad y como 'mínimo vital' para atender las necesidades más elementales de las menores.

Si lo expuesto resulta suficiente para la desestimación del recurso interpuesto por el demandante, debemos valorar además la situación económica de la progenitora custodia, que mantiene una situación de auténtica precariedad económica, trabaja en una empresa de limpieza veinte horas semanales y cobra la cantidad de 461,00 Euros mensuales, siendo usuaria de servicios sociales de Sant Boi tanto en relación a la tramitación de la dación en pago de su vivienda, banco de alimentos y ayudas de manutención. Además, tiene a su cargo a las tres hijas nacidas de su relación con el recurrente, las que no son independientes económicamente de sus progenitores.

De cuanto ha quedado expuesto se desprende la procedencia de desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.

TERCERO.-El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose el recurso de apelación, procede imponer al recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Epifanio , contra la Sentencia de fecha 29 de mayo de 2.015, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 578/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sant Boi de Llobregat , seguidos contra DOÑA Clara , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.