Sentencia CIVIL Nº 350/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 107/2014 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000107/2014
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso - 001629/2011
SENTENCIA Nº 350/2017
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de DIVORCIO 1629/2011 seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia 5 de DIRECCION000 , de los que conoce en grado de apelación en virtud del
recurso entablado por Emilia , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente,
representada por el Procurador Sra. SALGADO LÓPEZ y dirigida por el Letrado Sr. MOLINA ALBERT, y como
parte apelada DON Maximiliano , representada por el Procurador Sra. NAVARRO PASCUAL y dirigida por
el Letrado Sra. CASES SIGÜENZA.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia .

El día 27 DE JUNIO DE 2013 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que ESTIMANDO como estimo la demanda deducida por el Procurador Sra Julia Salgado López en nombre y representación de Dña Emilia DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas definitivas: 1º) La disolución del matrimonio formado por Dña Emilia y D. Maximiliano , por divorcio.

2º) Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio , siendo la patria potestad compartida 3º) Se establece una pensión de alimentos a satisfacer por el padre de 500 euros mensuales ( 250 euros para cada hijo) a pagar por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes , cantidad que se incrementará anualmente conforme a el IPC o índices equivalentes, 4º) Se establece el régimen de visitas solicitado por la demandante en su escrito de medidas provisionales .

5º) Se atribuye a la esposa junto con los hijos el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en C/ SENDA000 , NUM000 de DIRECCION000 con autorización para que el esposo pueda retirar del domicilio sus enseres personales , 6º) Se acuerda lo solicitado por la demandante en su escrito de medidas sobre la administración conjunta de la sociedad.

7º) Se atribuye a el esposo el uso de la vivienda sita en DIRECCION001 C/ DIRECCION002 , nº NUM001 y al estar dicha vivienda arrendada será el esposo el que perciba en importe del arrendamiento 8º) No se establece el abono de pensión compensatoria alguna, a favor de Dña Emilia .

No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes

SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación .

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte parte demandante, siendo admitido y dando luego el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación .

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado,formulando impugnación de la que luego desistió.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente .

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 107/2014, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21 de septiembre de 2017.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental .

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia reduce la pensión de alimentos pactada respecto de los hijos menores de 900 a 500 euros mensuales,denegando además la pensión compensatoria de 1000 euros mensuales solicitada por la esposa,pronunciamientos frente a los que se alza la demandante,alegando inexistencia de fundamentación en la sentencia y error en las conclusiones alcanzadas en la instancia,solicitando la confirmación de la pensión de alimentos de los hijos de menos edad establecida en el auto de 13 de diciembre de 2011 dictado en el procedimiento 557/2011,así como reiterando la pensión por desequilibrio de 1000 euros mensuales peticionada en su demanda y las costas de ambas instancias.

El demandado se opone al recurso presentado,incidiendo en su falta de recursos económicos,habiendo además impugnado la sentencia en lo atinente a la cuantía de la pensión de alimentos,pretensión esta última de la que luego desistió.

Con carácter previo debemos significar que como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que según consolidada jurisprudencia de esta Sala (STS de 8 de abril de 2014, RC no 1581/2012 , con cita de las SSTS de 18 de febrero de 2013, RC 1287/2010 y 4 de enero de 2013, RC 1261/2010 , entre las más recientes) la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad; de forma que procede la revisión probatoria:a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio;b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales;c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericia; y d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias; sin que le sea factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones. En línea con lo anterior, se encuentra igualmente consolidada la doctrina que declara ( STS de 8 de abril de 2014, RC no 1581/2012 ):a) que la valoración de la prueba y la motivación de la sentencia son dos cuestiones diversas que no pueden tratarse conjuntamente ni mezclarse ( STS 3 de noviembre de 2009, RC n.º 1459/2005 y 25 de noviembre de 2010, RC n.º 305/2007 ) de tal forma que el cauce del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , siendo el único idóneo para denunciar una incorrecta valoración probatoria y para pretender su revisión, no lo es, por el contrario, cuando lo que en realidad se cuestiona es una falta de motivación de la valoración probatoria o una mera apariencia de motivación que la vicie de arbitrariedad, que ha de denunciarse al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 y con fundamento en la infracción del art. 218.2 LEC ( STS de 8 de julio de 2009, RC 693/2005 ; 28 de septiembre de 2012, RC 1825/2009 ); y b) que el hecho de que en la sentencia impugnada no se tome en consideración determinado o determinados elementos de prueba, relevantes a juicio de la recurrente, carece de trascendencia en relación con el cumplimiento del requisito de motivación y es suficiente que el tribunal razone sobre aquellos elementos a partir de los cuales obtiene sus conclusiones, sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos ( STS de 8 de julio de 2009 , RC n.o 13 / 2004 y 25 de noviembre de 2010, RC n.º 305/2007 ).



SEGUNDO .- Sobre la pensión de alimentos.

La resolución de primera instancia se limita a razonar respecto a esta cuestión que ' teniendo en cuenta las alegaciones que las partes hicieron sobre sus ingresos, y la edad y necesidades de los menores y la documental aportada ,es por lo que debe establecerse, tal y como se informó en sentido favorable por el Ministerio Fiscal el abono por el padre como pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edad de 500 euros mensuales ( 250 euros para cada hijo) a pagar por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes , cantidad que se incrementará anualmente conforme a el IPC o índices equivalentes '. Resulta evidente,tal y como expresa la recurrente,que el razonamiento resulta insuficiente e inadecuado a la vista de los antecedentes fácticos obrantes en las actuaciones,particularmente por cuanto no se explicitan los motivos del juzgador a quo para no confirmar las medidas anteriores,que recordemos que fueron convenidas por ambas partes. Por otra parte,tampoco se concreta cual considera que es la situación patrimonial del progenitor no custodio,pese a las discrepancias manifestadas por ambos litigantes,circunstancias ambas que justifican la completa revisión de lo aquí decidido.

Efectivamente, como tiene declarado esta Sala con cita de la SAP de Murcia,secc. 1ª,de 28 de octubre de 2003 ,correspondía al progenitor la carga de la prueba acerca de su situación económica real,debiendo haber aportado a tal fin los elementos necesarios para su determinación directa o por signos externos,como hubieran sido,en el caso enjuiciado,los Libros Contables de la sociedad,las características del local de negocio,inversiones realizadas,número de empleados,etc,sin que puedan aceptarse sus declaraciones fiscales,que en absoluto responden a la realidad de la explotación. En el mismo sentido,la SAP de Murcia(scc 4ª) de 28 de febrero de 2013 ,reiterando otras anteriores,estableció que la fijación del importe de la pensión económica en materia de familia ha de hacerse teniendo en cuenta los ingresos reales,no los declarados fiscalmente, y que determinar quien tiene la carga de la prueba debe hacerse partiendo de quien tiene la disponibilidad y facilidad de tales medios acreditativos,tal y como resulta de los arts. 770,1,1 º y 217,3º de la LEC . Las dudas sobre la capacidad económica del demandado ante la falta de actividad probatoria por su parte y la actitud obstruccionista desplegada no puede sino resolverse en contra,tal y como establecen los arts. 217 y 307 de la LEC ( SAP Murcia,secc 4ª, de 27 de noviembre de 2014 ).

En el caso enjuiciado el demandado se limitó a manifestar al contestar a su demanda que se había dado de baja como autónomo,así como que la empresa familiar de la que es Administrador, DIRECCION003 SL no tenía actividad,existiendo numerosas deudas,limitándose a la aportación inconexa,a lo largo del procedimiento,de algunas facturas de compra de materiales de construcción y suministros (folios 152 y siguientes), justificantes de deudas personales (folios 361 y siguientes) e ingresos parciales de la deuda que el Cabildo de la Catedral de DIRECCION000 mantiene con dicha mercantil,alegando ahora en su contestación al recurso de apelación presentado por la esposa que 'trabaja actualmente en un bar,el cual está iniciando'(sic), sin dar más detalles ni concretar absolutamente nada,en orden a que la Sala pueda conocer el alcance y situación real de esta nueva actividad empresarial.

Por el contrario, a la fecha de la contestación a la demanda, las facturas de compra de materiales lo que revelan es que la empresa de construcción referenciada continuaba teniendo alguna clase de actividad,pues sino no se comprende a qué obedecen esas adquisiciones, al igual que la contestación escrita del Cabildo de la Catedral prueba que desde mediados de 2010 la mercantil que administra el esposo mantenía un crédito frente a aquél de 442.147,20 euros,de los que en julio de 2010 percibió 61.000 euros,más 3000 euros mensuales desde septiembre de 2010 hasta mayo de 2012, cantidades todas que han sido recepcionadas por el demandado,sin que conste en el procedimiento el destino de las mismas,así como la forma de pago de los casi 2000 euros mensuales de deudas que,en su contestación a la demanda,afirmaba estar atendiendo,pagos a los que se estarían sumando los 900 euros mensuales de pensión de alimentos de los hijos de menos edad(convenidos en sede de medidas), así como, a partir de 2013,por mor del acuerdo alcanzado en otro procedimiento familiar (autos 1563/2012 del Juzgado de Primera Instancia 6 de DIRECCION000 ), otros 200 euros mensuales más como alimentos para otra hija extramatrimonial.

Es decir,que el SR Maximiliano , además de no haber probado la situación económica de la empresa que administra, también ha ocultado todo lo relacionado con su nueva actividad hostelera, habiendo estado además atendiendo obligaciones económicas que superan los 3000 euros mensuales pese a manifestar que no tiene ingresos, premisas todas que permiten alcanzar la conclusión pretendida por la recurrente,es decir, que sus ingresos son desconocidos pero muy superiores a los que se dijeran en la contestación a la demanda y en la oposición al recurso presentado.

Por lo anterior, estimamos que lo procedente era confirmar al menos la pensión de alimentos de 900 euros mensuales que el progenitor aceptó pagar en las medidas provisionales,decisión que adoptamos ahora revocando en consecuencia lo acordado en la instancia,con aplicación de lo previsto Jurisprudencialmente acerca de los efectos revisorios de este pronunciamiento. Así, la STS de 26 de marzo de 2014 (recurso 1088/2013 ) estableció que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.



TERCERO.- Sobre la pensión compensatoria.

La STS de 20 de julio de 2015 estableció que el art. 97 del CCivil exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo,las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia y c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.

La resolución impugnada se pronuncia negativamente sobre esta prestación argumentando únicamente que ' hemos de tener en cuenta diversas circunstancias tales como que la demandante de dicha pensión se encuentra en edad efectiva de trabajar y de hecho se encuentra trabajando ...',obviando la situación patrimonial concreta de ambos cónyuges y, sobre todo, el hecho objetivo relacionado con el control exclusivo que el esposo ha venido realizando de la empresa familiar, lo que ha impedido a la apelante,no solamente fiscalizar la actividad de la empresa,sino principalmente controlar el destino de las cantidades percibidas o pendientes de percibir por trabajos realizados, tal y como ha acontecido con el crédito frente al citado Cabildo Catedralicio. Es cierto que existe también una inconcreción por parte de la SRA Emilia sobre su actividad laboral actual, pero aún aceptando que perciba un sueldo como el que alega el esposo, no se han tomado en consideración otros hechos tales como su dedicación a la familia en exclusiva durante la convivencia marital o las atenciones que aún perviven respecto de dos de los hijos comunes,así como su aparente falta de cualificación profesional y los casi 20 años de convivencia marital,circunstancias todas que unidas a la ya mencionada presumible capacidad económica del demandado justifican la existencia del desequilibrio patrimonial pretendido,que deberá ser corregido con la cantidad de 300 euros mensuales durante un período de cinco años. Dicha temporalidad dimana del hecho, reconocido por la esposa, relativo a su incorporación al mercado laboral,por lo que el tiempo establecido le permitirá tener la oportunidad de consolidar dicha situación.



CUARTO.- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés de los menores, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra. Éste es el criterio seguido reiteradamente por esta Sección 9ª (sentencias nº 675/2013, de 30 de diciembre -rollo nº 421/2013 - y nº 452/2013, de 12 de septiembre -rollo nº 420/2013 -, nº 487/2013, de 26 de septiembre -rollo nº 455/2013 -, nº 131/2014, de 14 de marzo -rollo nº 634/2013 -, entre otras muchas) y el adoptado recientemente por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio (rec. nº 79/2013; Pte. Excmo. Sr. Arroyo Fiestas): ' estimado el recurso de casación no procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ), ni expresa imposición en las costas de la apelación dadas las singularidades de las crisis matrimoniales '.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Emilia contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2013 dictada en los autos de DIVORCIO 1629/2011 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 5 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas de apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir;en los siguientes términos: Con efectos a la fecha de la presente resolución se incrementa la pensión de alimentos fijada en la instancia a 900 euros mensuales,a pagar por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes,cantidad que se incrementará anualmente conforme al IPC estatal o índices equivalentes.

Con efectos a la fecha de la presente resolución el esposo abonará a la actora la cantidad de 300 euros mensuales durante un tiempo máximo de cinco años, a pagar por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes,cantidad que se incrementará anualmente conforme al IPC estatal o índices equivalentes.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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