Sentencia CIVIL Nº 350/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 19/2016 de 08 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Cuestiones.- Condiciones generales. IRPH. Competencia desleal.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
Rollo núm. 19/2016-1ª
Juicio Ordinario núm. 471/2015-G (Condiciones generales)
Juzgado Mercantil núm. 7 Barcelona
SENTENCIA núm. 350/2017
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Barcelona, a ocho de septiembre de dos mil diecisiete.
Parte apelante: Inocencia y Benigno .
Letrado: Sergio Nogués Marco.
Procuradora: Sonia Casasus Anel.
Parte apelada: Banco Santander, S.A.
Letrado: José Mª Vallbona Zubizarreta.
Procuradora: Verónica Cosculluela Martínez Gallofré.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 3 de noviembre de 2015.
Parte demandantes: Inocencia y Benigno .
Parte demandada: Banco Santander, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: « DESESTIMO la demanda formulada por Dña. Inocencia y D. Benigno , representados por Dña. Sonia Casasús Anel y ABSUELVO a BANCO SANTANDER, S.A. de las pretensiones formuladas en su contra sin imposición de costas ».



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la representación de los Sres.

Inocencia - Benigno , por escrito de 2 de diciembre de 2015. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito el 22 de diciembre oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 23 de marzo de 2017.

Ponente: magistrado JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.- Inocencia y Benigno interpusieron demanda de juicio declarativo ordinario contra Banco Santander, S.A. en la que solicitaban que se declarara la nulidad de pleno derecho de la cláusula tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario firmada por los actores con la entidad demandada el 22 de septiembre de 2006.

La cláusula cuestionada era la que se refería al criterio de cálculo del interés variable, vinculado al índice denominado tipo medio de los préstamos hipotecarios del conjunto de entidades de crédito (comúnmente conocido como IRPH- Entidades), índice que debía verse incrementado en 0'35 puntos porcentuales.

Como consecuencia de la solicitud de nulidad de la mencionada cláusula solicitaba la condena a la entidad demandada a devolver a los actores las cantidades recibidas como consecuencia de la aplicación de la misma, o la capitalización de las cantidades adeudadas a cuenta del principal pendiente de amortizar.

Subsidiariamente solicitaban que se sustituyera el índice IRPH por el Euribor, sin diferencial, aplicado desde el principio del contrato, condenando a la demandada a devolver a los actores la diferencia entre los intereses pagados por aplicación de la cláusula IRPH y los que se hubieran aplicado si el índice hubiera sido el Euribor.

Subsidiariamente se solicitaba la sustitución del IRPH-Entidades por el índice Euribor más 0'35 puntos de diferencial.

Los motivos articulados por los actores para solicitar la nulidad de la cláusula de referencia fue la falta de transparencia en la incorporación del índice al contrato de referencia, así como la nulidad por infracción de normas imperativas, concretamente el artículo 6.3 del Código civil , el artículo 8.b , 19 y 60 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y la normativa bancaria (Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y la Orden EHA 2899/2001, de 28 de octubre). También se invoca la Ley de Competencia Desleal y la Ley de Defensa de la Competencia.

2.- La entidad demandada en su escrito de contestación defendió la legalidad y validez de la cláusula, así como la incorporación transparente al contrato, solicitando que se desestimara la demanda.

3.- Tras los trámites correspondientes, el día 3 de noviembre de 2015 se dictó sentencia desestimando la demanda.



SEGUNDO . - Motivos de apelación.

4.- Se alza en apelación la representación de la Sra. Inocencia y el Sr. Benigno que invoca los siguientes motivos: 4.1. Infracción de los artículos 4 , 5 y 7 de la Ley de Competencia Desleal .

4.2. Infracción del artículo 6 de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 y de las ulteriores disposiciones legales que regulan la transparencia en los préstamos hipotecarios.

4.3. Infracción de la directiva 93/13 y el artículo 82 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios .

4.4. Error en la valoración de la prueba, en concreto la valoración de las conclusiones recogidas en el documento nº 5 de la demanda, un informe emitido por London Finance & Consulting Group.



TERCERO.- Sobre las infracciones de la Ley de Competencia desleal.

5.- En el escrito de demanda se hace referencia dentro de la fundamentación jurídica (folio 15) a la vulneración de las normas de la Ley de Competencia Desleal (LCD), concretamente al artículo 10 , referido a la existencia de prácticas paralelas de las entidades bancarias que pueden manipular el IRPH y la falta de información al prestatario sobre el modo en el que se determina el índice IRPH frente al Euribor u otros índices de referencia. Se hace mención genérica al artículo 4 (principio de buena fe), al artículo 5 y al artículo 7 de la LCD (actos de engaño o actos susceptibles de inducir a error al consumidor). Ninguno de estos supuestos se desarrolla más allá del enunciado.

No hay en el suplico de la demanda ninguna petición de condena por competencia desleal, ni tampoco hay referencia a la posible acción de daños y perjuicios derivada de esa supuesta competencia desleal.

6.- En el fundamento 3.2 de la sentencia se desestiman las acciones de competencia desleal por esa falta de concreción.

7.- La parte demandante traslada al recurso de apelación los argumentos ya referidos en la demanda respecto de una posible actuación desleal de la demandada, argumentos que deben ser rechazados por las mismas razones que fueron rechazados en primera instancia: 7.1. En primer lugar porque ni en el suplico ni en el cuerpo de la sentencia hay pretensión o petición alguna que pueda vincularse a las previstas en la Ley de Competencia Desleal.

7.2. Entendiendo que las pretensiones de competencia desleal se encontrarían implícitas en las peticiones de nulidad de la cláusula y de condena referidas en el suplico, las imprecisiones de la demanda no quedarían tampoco solventadas. El enunciado de los tipos de competencia desleal supuestamente infringidos (artículo 4, 5, 7 y 10) no tiene ningún desarrollo en la demanda, no se ha practicado prueba alguna que directa o indirectamente permita considerar acreditado, ni tan siquiera indiciariamente, que hubo una concertación de actuaciones de las entidades para establecer el parámetro del IRPH, no se define en qué consiste el presunto engaño, si afecta al modo de elaborarse el tipo de referencia (elaborado por el regulador, no por la demandada), o si se produce en la comercialización del producto. Tampoco se concreta el alcance del presunto error al que se induce al consumidor.

7.3. Deben, por lo tanto, rechazarse los motivos de apelación referidos a la normativa sobre competencia desleal.



CUARTO.- Sobre la infracción de las normas sectoriales sobre transparencia bancaria.

8.- El segundo motivo de apelación se refiere a la infracción de las normas sobre transparencia en las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.

9.- Hemos de partir en nuestro análisis de la regulación del índice de referencia pactado en la escritura.

La disposición adicional segunda de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 estableció que 'el Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y hará públicos su valores regularmente' . A tal efecto la Circular 5/1994, de 22 de julio, definió los tipos de referencia oficiales aplicables a los préstamos hipotecarios concertados a tipo variable y lo hizo, según expresa su exposición de motivos, para garantizar la objetividad de su cálculo y su difusión a los prestatarios. La Circular contempla seis tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario (anexo VIII). El apartado segundo, en concreto, se refiere el 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro' , comúnmente conocido como el IRPH Cajas, que es el pactado en este caso. Es definido como 'la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes al que se refiere el índice por el conjunto de cajas de ahorro. Dichos tipos de interés medios ponderados serán los tipos anuales equivalentes declarados al Banco de España para esos plazos por el colectivo de cajas, de acuerdo con la norma segunda.' 10.- El IRPH de las Cajas se ha venido determinando bajo el control y la supervisión del Banco de España. Se conformaba, hasta su desaparición, a partir de la información ponderada que suministraban al Banco de España decenas de entidades. La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2015 , que analizó la nulidad de una cláusula que fijaba el interés remuneratorio por la forma que se determinaba el tipo de interés, descartó, además, la unilateralidad en la fijación del índice de referencia con el siguiente argumento: 'Esta Sala no puede aceptar que la revisión del tipo de interés se efectuase unilateralmente ( art. 1256 del C. Civil ) por la prestamista, pues el tipo estaba referenciado al índice del Mercado Hipotecario publicado por la Dirección General del Tesoro, como interés medio de los concedidos por las entidades de la Asociación Hipotecaria Española, no constando que los tipos suministrados por LA CAIXA provocasen un alza artificial de los mismos.' 11.- La recurrente no ha logrado acreditar la supuesta manipulación del IRPH por las entidades de crédito o que la demandada tenga capacidad de influir en el índice o, en general, que sea influenciable por el conjunto de entidades que participan en su conformación. Estimamos, en definitiva, que las entidades de crédito inciden en la determinación del IRPH en la misma medida que en otros tipos oficial, que también se calculan a partir de datos reales. Por todo ello no podemos aceptar que el índice IRPH infrinja el conjunto de normas de toda índole que se reseñan en la demanda que, de una manera u otra, prohíben el uso de índice o tipos de referencia susceptibles de ser influenciados por las propias entidades prestamistas.

La prueba pericial aportada (folio 89 y siguientes de las actuaciones) no aporta elementos de juicio que permitan considerar que se han manipulado los datos que servían para configurar el tipo de referencia.

De hecho, es una copia de un informe emitido en septiembre de 2013, en el que se realizan afirmaciones de carácter fáctico sobre la manipulación del índice por las entidades financieras (folio 136) que no tienen respaldo probatorio efectivo.



TERCERO.- Control de abusividad en las cláusulas que definen un elemento esencial del contrato.

12.- En cuanto a la posibilidad de analizar el carácter abusivo de una cláusula que define el objeto principal o un elemento esencial del contrato, hemos de tener presente que el art. 4.2º de la Directiva 93/13 CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados entre consumidores, establece que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , 8 de septiembre de 2014 y 23 de diciembre de 2015 ( ROJ 5618/205 ) delimitan el tipo de control que puede llevarse a cabo en orden al carácter abusivo de ese tipo de cláusulas. La primera de las sentencias citadas, cuya doctrina se reitera en las posteriores, dijo al respecto lo siguiente: ' 2.2. El limitado control de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato 191. Sin embargo, el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo.

192. Es cierto que, como regla, no es susceptible de control, ya que el considerando decimonoveno de la Directiva 93/13 indica que '[...] la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación' , y el artículo 4.2 que '[L]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida [...]' .

193. Pero, como sostiene la STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08 , apartado 40 '[...]no se puede impedir a los Estados miembros que mantengan o adopten, en todo el ámbito regulado por la Directiva, incluido el artículo 4, apartado 2, de ésta, normas más estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección' , y, según el apartado 44, los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva deben interpretarse en el sentido de que '[...] no se oponen a una normativa nacional [...], que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible'.

194. Esta posibilidad de que la normativa nacional autorice el control de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato se reitera en el apartado 49 de la expresada STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, según el cual 'los artículos 2 CE , 3 CE, apartado 1, letra g ), y 4 CE , apartado 1, no se oponen a una interpretación de los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva según la cual los Estados miembros pueden adoptar una normativa nacional que autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible', y, de hecho, la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, modificó la Directiva 93/13/CEE añadiendo el artículo 8 bis a fin de que los Estados miembros informen a la Comisión si adopta disposiciones que '[...]hacen extensiva la evaluación del carácter abusivo a las cláusulas contractuales negociadas individualmente o a la adecuación del precio o de la remuneración'.

195. En aplicación de tal doctrina esta Sala en las SSTS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007 , apuntaron, más o menos obiter dicta [dicho de paso] la posibilidad de control de contenido de condiciones generales cláusulas referidas al objeto principal del contrato. Esta posibilidad, sin embargo, fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula , no se extiende al del equilibrio de las 'contraprestaciones' -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio.'

CUARTO.-El control de transparencia en los contratos celebrados con consumidores.

13.- Por tanto, que una condición general defina el objeto principal del contrato implica que no puede examinarse el carácter abusivo de su contenido y el equilibrio de las contraprestaciones, lo que no excluye que se someta a un doble control de transparencia. En término generales, el Tribunal Supremo recuerda que el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' - y 7 de la citada Ley -'n o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles' . Este primer control, como señala la sentencia de 23 de diciembre de 2015 , atiende a una mera transparencia documental o gramatical de la cláusula.

14.- Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control ' de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato' , que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los ' contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido' .

15.- Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

16.- En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

17.- Como se afirma en el voto particular que acompaña a la STS de 8 de septiembre de 2014 , resumiendo con claridad la doctrina del TS sobre el particular, el control de transparencia supone a la postre la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquel le proporcionó.

18.- La STJUE de 30 de abril de 2014, citada por la sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 , dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, confirma la corrección de esta interpretación, al afirmar que «la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical» (párrafo 71), que «esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva » (párrafo 72), que «del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo» ( párrafo 73), y concluir en el fallo que «el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo».



QUINTO.- Análisis del control de transparencia de la cláusula impugnada.

19.- Entramos a analizar, por tanto, el doble control de transparencia en los términos señalados por el Tribunal Supremo, sobre el que nos hemos pronunciado ya en nuestras sentencias de 28 de abril de 2016 (Rollo 88/2015 ) y de 4 de octubre de 2016 (Rollo 532/2015 ), cuyos argumentos, adaptados a las circunstancias particulares de este caso, reproducimos a continuación. En cuanto al primer control de incorporación, no se discute que la cláusula es clara en su redacción y comprensible. Identifica el tipo de interés de referencia empleando los mismos términos que el anexo VIII de la circular 5/1994, del Banco de España, que lo regula. La cláusula se encuentra dentro del pacto que determina el interés aplicable una vez transcurrida la primera fase de interés fijo.

20.- La parte actora, en definitiva, sostiene que la cláusula no supera el segundo control de transparencia, que la demanda vincula con la falta de información sobre el índice, su funcionamiento, alcance, forma de cálculo, evolución o cualquier otras característica o naturaleza que afectara al mismo y con el hecho de que no se le dio la oportunidad de escoger entre diversas ofertas. Esa pretensión la sostiene con referencias a la doctrina sentada por sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 sobre la cláusula suelo, lo que nos obliga, al igual que hemos hecho en las sentencias antes citadas, a realizar una consideración previa que estimamos relevante y que guarda relación con la esencialidad de la cláusula IRPH de las Cajas, en la medida que determina directamente el interés aplicable (el precio), nota que no concurre en las cláusulas que establecen límites a la variación de los tipos de interés.

21.- Es cierto que las llamadas cláusulas IRPH forman parte inescindible del precio y, en ese sentido, contribuyen a definir el objeto principal del contrato.

22.- Lo que antecede es muy relevante en el control de transparencia, que presenta perfiles propios según se trate de una cláusula, como la que analizamos, que fija el precio, de otras, como las que establecen límites a la variabilidad de los tipos de interés, que pueden incidir en el precio, modificándolo, pero que no son indispensables. No se puede hacer una extrapolación, sin más, de los criterios jurisprudenciales en torno a la cláusula suelo fijados a partir de la sentencia de 9 de mayo de 2013 . En concreto hemos de prescindir en nuestro análisis de todos aquellos hechos y circunstancias que propician que la cláusula pase inadvertida para el consumidor o que este no llegue a comprender su verdadero alcance. Entre ellas podemos citar la ubicación de la cláusula en el contrato, su mayor o menor proximidad a los elementos determinantes del precio, el que se anteponga a la cláusula suelo otros pactos de menor trascendencia o que se enmascare entre multitud de datos y previsiones contractuales.

23.- La doctrina se hace eco de esa distinción, dentro de las cláusulas que definen el objeto principal del pleito, entre elementos esenciales y otros que no lo son. También la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 alude, de algún modo, a la misma al señalar en su fundamento 188 lo siguiente: En este contexto, la literalidad de Directiva 93/13/CEE: las 'cláusulas que describan el objeto principal del contrato' y a 'la definición del objeto principal del contrato', sin distinguir entre 'elementos esenciales' y 'no esenciales' del tipo de contrato en abstracto -en el préstamo no es esencial el precio ni siquiera en el préstamo mercantil, a tenor de los artículos 1755 CC y 315 del CCom )-, sino a si son 'descriptivas' o 'definidoras' del objeto principal del contrato concreto en el que se incluyen o, por el contrario, afectan al 'método de cálculo' o 'modalidades de modificación del precio'.

24.- Precisamente por ese carácter esencial de la cláusula IRPH, estimamos que el consumidor se percata de su importancia, así como de la carga económica y jurídica que representa, llegando a conocer sin dificultad que esa cláusula es el elemento definitorio del objeto principal del contrato. No consideramos, por el contrario, que el deber de transparencia reforzada en contratos con consumidores exija que se le ofrezca información sobre cómo se determina el índice de referencia. El proceso de elaboración del IRPH de las Cajas, que está bajo la supervisión del Banco de España, no reviste mayor complejidad que el de otros índices de referencia que se utilizan en los préstamos hipotecarios.

25.- En este contexto, tampoco podemos presumir que un consumidor mínimamente formado desconozca el índice al que está referenciado su préstamo hipotecario a interés variable o que el índice de referencia se haya incorporado al contrato de forma sorpresiva, como sí haríamos con otras cláusulas que no son esenciales. Se trataría de una presunción judicial que no respondería a ninguna lógica jurídica ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

De hecho, en el presente caso la parte actora no cuestiona que conociera el índice de referencia del préstamo hipotecario. Y precisamente por ello, tampoco estimamos relevante que no se haya acreditado que se entregara a la parte actora una oferta vinculante, que no era necesaria en atención a la cuantía del préstamo, o que no se realizara simulaciones de cuotas de amortización, dado que se acepta por la recurrente que conocía cual era la referencia aplicable a su préstamo.

26.- Por último no podemos aceptar que el control de transparencia, como sugiere el demandante, sólo se supere si se acredita que se ofreció a los consumidores la opción de contratar otros índices de referencia, como el Euribor, que el tiempo ha demostrado que ha tenido una evolución más favorable para el consumidor.

Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se elaboran por el Banco de España y se publican con carácter mensual en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.

Por todo ello debemos rechazar la nulidad de la cláusula IRPH por falta de transparencia.



SEXTO.- Costas.

27.- Al igual que en otros asuntos similares, el criterio de esta sección es la no imposición de costas en segunda instancia por las dudas de derecho que plantean estos supuestos.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Inocencia y Benigno contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 7 de Barcelona de fecha 3 de noviembre de 2015 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, sin imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.