Sentencia CIVIL Nº 350/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 404/2016 de 19 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000404/2016
NIG: 3802342120150006086
Resolución:Sentencia 000350/2017
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados Nº proc. origen: 0000706/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 (Antiguo mixto Nº 2) de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal Mº Fiscal
Apelado Antonio Ignacio De La Vega Feliciano Antonio De La Vega Feliciano
Apelante Borja Juan Antonio Inurria Nieto Maria Gloria Oramas Reyes
Apelante Vanesa Juan Antonio Inurria Nieto Maria Gloria Oramas Reyes
SENTENCIA
Rollo nº 404/2016
Autos nº 706/2015
Jdo. 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Ilmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO

En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de junio de 2017.
Visto por los Ilmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de guarda y custodia n.º
706/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , promovidos
por D. Borja y D.ª Vanesa , representados por la procuradora D.ª María Gloria Oramas Reyes y asistidos por
el letrado D. Juan Antonio Inurria Nieto, contra D. Antonio , representado por el procurador D. Antonio de la
Vega Feliciano y asistido por el letrado D. Ignacio de la Vega Feliciano, siendo parte el Ministerio Fiscal; han
pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS
LORENZO BRAGADO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Sra. juez sustituta D.ª María Isabel Cid Muñoz dictó sentencia el 26 de abril de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARÍA GLORIA ORAMAS REYES, en nombre y representación de DON Borja y DOÑA Vanesa , frente a DON Antonio , representado por el Procurador de los Tribunales DON ANTONIO DE LA VEGA FELICIANO, con expresa condena en costas a la actora por su temeridad y mala fe'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 8 de junio de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se ciñe el recurso a la condena en costas, que la juez de instancia impone expresamente a los demandantes, ahora recurrentes, por su temeridad y mala fe.

Sin propia articulación de motivos, las alegaciones del prolijo escrito de recurso (17 folios) bien puede resumirse así: 1) existe carencia sobrevenida de objeto, no desistimiento como dice la juez en el antecedente tercero, por lo que debió aplicarse el art. 22.1 LEC , decretando la terminación del proceso sin condena en costas; 2) se ha vulnerado el criterio general de no imposición de costas en los procedimientos de familia; 3) no concurre temeridad ni mala fe; 4) se ha producido infracción del principio de igualdad citando como término de comparación el auto de archivo de la solicitud de medidas cautelares de fecha 28 de abril de 2016 dictado por el mismo juzgado entre las mismas partes, en que se aprecia la carencia sobrevenida de objeto y no se imponen las costas.

La parte demandada se opone y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida.



SEGUNDO. La respuesta a la primera de las alegaciones sale del propio escrito de recurso. Si solo se impugna la condena en costas es obvio que se deja firme todo lo demás. Siendo así, no cabe ahora discutir si hubo desistimiento o carencia sobrevenida de objeto. Con independencia de las cuestiones previas que la actora alegara, es lo cierto es que la vista continuó y que la sentencia entró a conocer del fondo del asunto desestimando íntegramente la demanda. Este pronunciamiento, en cuanto consentido, ha devenido firme.

No cabe, pues, plantearse ahora si ha existido infracción del art. 22.1 LEC , sencillamente porque hay un pronunciamiento desestimatorio de fondo que ha alcanzado firmeza por no haberlo recurrido la actora. No puede dicha parte ir contra sus propios actos ni pretender que este tribunal revise lo que, por su designio, constituye ya cosa juzgada.



TERCERO. La juez a quo ha impuesto las costas a la parte actora por su temeridad y mala fe y así lo ha declarado expresamente en el fallo. A la vista de tal pronunciamiento han de analizarse por separado dos cuestiones.

La primera es la procedencia genérica de la condena en costas. No existe norma especial al respecto en el título primero del libro IV de la ley de enjuiciamiento civil.Es aplicable, por tanto, el art. 394 LEC , situado dentro de las disposiciones generales de los procesos declarativos. Dicho precepto acoge el principio del vencimiento objetivo, es decir, las costas deben ser satisfechas por el litigante que vea desestimada íntegramente su petición, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Se trata, por tanto, de una regla general de la que solo puede apartarse el juez si justifica expresamente el carácter dudoso de la cuestión debatida. Es decir, el legislador reconoce al juez un ámbito de discrecionalidad razonada para eximir del pago de costas. Ahora bien, si el juez no aprecia tales circunstancias o simplemente callay el fallo es íntegramente estimatorio o desestimatorio, las costas, por imperativo legal, deben imponerse al vencido.

Es cierto, tal como se indica en el recurso, que en los procesos de familia es habitual el criterio de la no imposición de costas, acudiendo a fórmulas estereotipadas como 'dada la naturaleza de este procedimiento' o equivalentes. Para ello se tiene en cuenta que en esta clase de asuntos existe una profunda subjetividad lo que unido a la tensión que impregna las relaciones familiares en tiempos de crisis, el carácter indeterminado de muchos de los conceptos utilizados en derecho de familia, la necesidad de acudir a los tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de las crisis de convivencia, la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, así como algunos aspectos que afectan a materias de orden público y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, son todos ellos factores que justifican dicha solución. Tal es el criterio seguido por esta Sección ( AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 1ª, S 21-12-2016, nº 684/2016, rec. 215/2016 , AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 1ª, S 3-11-2016, nº 577/2016, rec. 402/2016 por citar solo algunas de las más recientes).

Ahora bien, que constituya el criterio habitual no significa que no pueda haber excepciones, razón por la cual no puede admitirse el argumento en que se sustenta la segunda de las alegaciones del recurso. En el caso que nos ocupa la juez de instancia no solo ha rechazado acudir a la cláusula general para justificar la no imposición sino que, además, ha apreciado temeridad y mala fe en la actuación de la parte actora y así lo ha consignado en el fallo. Siendo así su decisión no contraviene en principio el art. 394 LEC ni la doctrina legal sobre esta materia. No obstante, sí cabe la revisión de ese pronunciamiento por constituir materia propia del recurso de apelación con arreglo al art. 456 LEC . Sin embargo, tal cuestión enlaza de manera lógica y necesaria con la tercera de las alegaciones del recurso, de la que trata el fundamento siguiente.



CUARTO. La segunda cuestión que ha de analizarse es la procedencia de la apreciación de temeridad o mala fe, no solo para justificar el apartamiento con respecto a los cánones habituales en los procesos matrimoniales sino también a los efectos que prevé el art. 394.3.II LEC (no aplicación de la limitación de la cuantía a satisfacer en concepto de costas correspondientes a honorarios de abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel).

La justificación de la decisión de la juez de instancia se explicita en el fundamento tercero. Considera que existe temeridad y mala fe 'atendiendo a todo lo acontecido', es decir, de manera sintética se remite a las vicisitudes del procedimiento.

Revisadas nuevamente las actuaciones tal como previene el art. 456 LEC este tribunal no puede sino compartir el criterio de la juzgadora a quo. Atribuida la custodia de la menor al padre por resolución del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Santa Cruz de Tenerife mediante auto de 13 de julio de 2015 (con clara actitud incumplidora y desafiante por parte de la madre, hasta el punto de que tuvo que intervenir el GRUME de la Brigada Provincial de Policía Judicial para hacer efectiva entrega de la custodia de la niña, acontecimientos a los que no fueron ajenos los abuelos maternos, aquí demandantes),el hecho de acudir pocos días después, concretamenteel día 31 de julio de 2015, al procedimiento del que dimana el presente rollo de apelación, no puede sino calificarse como lo hace la juzgadora de instancia, es decir, un ejercicio de temeridad y mala fe, incluso como ardid procesal, buscando otro fuero y otro juzgador para revertir los efectos de una resolución judicial desfavorable. Se trató, en definitiva, de reproducir por otra vía la misma cuestión que acababa de ser resuelta de modo desfavorable para los intereses de la madre, todo ello después de un proceso sumamente complicado, con el consiguiente sufrimiento para los contendientes y sobre todo para la hija común, Estrella , que aún no ha cumplido los 7 años y que lleva más de media vida sometida a una verdadera guerra entre sus padres. Para conseguir tal propósito no se dudó en utilizar,en claro fraude de ley, el cauce del art. 158 CC (que está previsto para otros supuestos) y se situó como demandantes a los abuelos maternos, repitiendo los mismos argumentos y proponiendo los mismos medios de prueba que ya habían sido analizados y rechazados por el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento promovido por la madre.

Hay temeridad porque se emprendió un camino procesal sin fundamento y hay mala fe porque se hizo conscientemente, con una finalidad que en modo alguno puede amparar el ordenamiento jurídico. No todo vale. El ejercicio del derecho de defensa debe estar presidido por el principio de la buena fe, exigencia ética y deontológica que encuentra reflejo legal, además, en el art. 247 LEC .



QUINTO.- En modo alguno puede hablarse de infracción del principio de igualdad . Si en el auto de archivo de la solicitud de medidas cautelares de fecha 28 de abril de 2016 dictado por el mismo juzgado se apreció la carencia sobrevenida de objeto y no se impusieron las costas es algo de lo que debe felicitarse la parte, pero que no vincula a este tribunal, que debe resolver única y exclusivamente a tenor de las pretensiones deducidas en el procedimiento del que dimana este rollo y los antecedentes que obran en autos. Tal como sale de la doctrina del Tribunal Constitucional la comparación de las situaciones de hecho y la determinación de si son idénticas o no son constituye un criterio básico para concluir si el trato desigual es constitutivo de una discriminación constitucionalmente vetada o de una diferenciación admisible ( Tribunal Constitucional Pleno, S 9-6-1986, nº 76/1986 , BOE 159/1986, de 4 de julio de 1986, rec. 189/1986; 666/1983).



SEXTO. De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada han de imponerse a la parte recurrente, apreciando este tribunal de manera expresa mala fe y temeridad también en el recurso, dando aquí por reproducidas las razones expuestas para rechazar el recurso, todo ello a los efectos que prevé el art. 394.3.II LEC .

Cabe recordar, por último, la siguiente doctrina del Tribunal Supremo, Sala 1ª, S 6-6-2006, rec.

3633/1999 : la apreciación de mala y fe y temeridad no se halla sometida a preceptos específicos o de doctrina legal, sino enteramente confiada al discrecional y prudente arbitrio del mismo juzgador, por lo que no es susceptible de casación ( sentencias de 15 de octubre de 1984 , 17 de febrero de 1986 y 27 de junio de 2002 ).

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Borja y doña Vanesa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 en los autos de que dimana este rollo, confirmamos íntegramente dicha resolución, imponiendo a los apelantes las costas causadas en esta alzada, declarando expresamente la temeridad y mala fe de dicha parte a los efectos indicados en el fundamento sexto.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don JUAN LUIS LORENZO BRAGADO en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.