Sentencia CIVIL Nº 350/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 440/2018 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA nº 350/18
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
Dª Mª DEL MAR GUILLEN SOCIAS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
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En la Ciudad de Almería a 6 de junio de 2018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial , ha visto en grado de apelación, Rollo nº 440/18
, los autos de divorcio contencioso procedentes del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Almería,
seguidos con el nº 202/16, entre partes, de una, como parte apelante Felipe , representada por la Procuradora
ESTHER MARIA HERRERA CAPEL y dirigida por el Letrado FIRAS HAYDAR HACHEN, y de otra, como parte
apelada Pura , representada por el Procurador IGATZ GARAY SAN JORGE y dirigido por el Letrada Mª
ISABEL BONILLA MORENO.

Antecedentes

PRIMERO . Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO . Por la Ilma]. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 13 de noviembre de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que se declara haber lugar a la disolución del matrimonio por divorcio de los cónyuges DÑA. Pura y D.

Felipe , decretando asimismo como medida inherente a tal declaración la disolución del régimen económico matrimonial y la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges se hubiesen otorgado, estableciéndose las siguientes medidas o efectos del divorcio: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores, Íñigo , Tarsila , Jeronimo y Jon , a la madre, y siendo la patria potestad compartida, atribuyéndose a la misma el uso de la vivienda y el ajuar familiar.

2.- El Régimen de Visitas en el que el progenitor no custodio podrá tener consigo a los menores será fines de semana alternos, recogiéndolos el viernes a la salida de los respectivos centros de estudios y entregándolos el domingo a las 18:30 horas en el domicilio materno a través del hermano del padre u otra persona de confianza. No obstante, el régimen de visitas se desarrollará sin pernocta debiendo reintegrar a los menores a su domicilio las noches de viernes, sábado y domingo a las 18:30 horas a través de una persona de confianza hasta que el progenitor no disponga de una vivienda en la que puedan pernoctar los cuatro menores.

Igualmente, el padre podrá tener a sus hijos menores en su compañía la mitad de las vacaciones de Semana Santa, Navidad y Verano, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. En las vacaciones de Navidad, las fiestas de Nochevieja y Nochebuena las pasaran los menores con cada progenitor invirtiéndose el orden. No obstante se tendrá en cuenta que para que se haga efectivo el régimen de vacaciones igualmente el padre deberá disponer de una vivienda para que pernocten sus cuatro hijos.

3.- Se establece en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 150 euros mensuales en favor de cada uno de los cuatro hijos menores de edad que deberá satisfacer el padre en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre de estos. Dicha cantidad será actualizable de conformidad con el incremento del IPC anualmente.

Igualmente deberá contribuir el padre al 50 % de los gastos extraordinarios educativos y sanitarios que no cubra la Seguridad Social de los menores.

Todo lo anterior sin hacer expresa imposición de costas.

Líbrese la correspondiente certificación literal de esta resolución, que quedará unida a los autos, llevándose la original al libro correspondiente '.



TERCERO . Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.



CUARTO. El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.



SEXTO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre la pensión alimenticia fijada en la sentencia por discrepar el recurrente sobre el importe que debe abonar, fijado en 650 euros mensuales, estimando el padre que la cantidad concedida es excesiva ya que la esposa, aunque no trabaja, no puede exigir esa suma puesto que sus ingresos no son tan elevados como se deduce de la sentencia recurrida; por el contrario la parte apelada alega que los ingresos del padre son suficientes para poder pagar una pensión que no es elevada teniendo en cuenta los ingresos presuntos del mismo y las necesidades de los hijos.



SEGUNDO.- Sobre este tema debemos de indicar que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos y, en orden a resolución, sobre dicha prestación ha de señalarse, como dice la STS de 1 marzo 2001 , que 'la obligación de prestar alimentos, se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 Constitución Española , que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia. Ahora bien, la obligación alimentaria, supone la existencia de dos partes, una acreedora que ha de reunir, aunque sea hipotéticamente la condición de necesitado, y otra deudora que ha de tener los medios y bienes suficientes para atender la deuda'.'. En la misma línea la sentencia de 12 de febrero de 2015 señala que ' De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención..' En el caso que nos ocupa los hijos del matrimonio -cuatro- tiene unos gastos ineludibles por su edad y educación. En cuanto al padre nos consta que no tiene unos ingresos teóricos fijos y solo que el hermano le paga unas veces 200 euros y otras con comida, por ayudarle en un locutorio, además de trabajar en el campo. No obstante, por su patrimonio al tener dos cuentas bancarias con mas de 14.000 euros, más una vivienda en Argelia y otra en España, podemos deducir ingresos mayores. La cantidad otorgada de 650 euros para los cuatro hijos parece en principio acorde con las necesidades acreditadas sin que nos conste que la esposa tenga ingresos más allá de los que le permitan su propio sustento, si bien su falta de trabajo la hacen dependiente de lo que le facilite la familia de ésta. Se trata de una cantidad por hijo que se puede encuadrar en el mínimo vital. La sentencia de 12-2-2105 declara respecto al llamado mínimo vital, que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Resulta por tanto ponderada la cantidad fijada en la sentencia, pues para su determinación debemos de calcular los ingresos del progenitor obligado a abonarlos, para lo cual tendremos en cuenta no solo la prueba directa sino también la de presunciones, así como la facilidad que para acreditar estos ingresos tenga la parte, con arreglo a la distribución de la carga del aprueba del art. 217 de la LEC , siendo evidente que por el patrimonio que media del padre, con varios inmuebles a su nombre y dos cuentas bancarias, podemos deducir que los ingresos del mismo son suficientes para abonar la pensión alimenticia durante un tiempo, sin que podamos apreciar un caso de indigencia como se apunta por la recurrente habida cuenta los ingresos del mismo presuntos derivados de un economía sumergida, ni de precariedad absoluta porque existen bienes inmuebles, como la casa de Argelia y de España, además de un vehículo automóvil en activo, que no permiten apreciarla .



TERCERO.- Atendiendo a la naturaleza de los derechos en litigio no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Por lo expuesto,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia dictada con fecha 13/11/2017, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Almería, en los autos de Juicio de Divorcio contencioso de que deriva la presente alzada, debemos de confirmar y confirmamos dicha resolución en cuanto a la pensión alimenticia, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.