Sentencia CIVIL Nº 350/2018, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 965/2017 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 965 de 2017
Juzgado de 1ª Instancia número 8 de Castellón
Juicio Ordinario número 438 de 2016
SENTENCIA NÚM. 350 de 2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS
Magistrados:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
En la Ciudad de Castellón, a diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada
el día diciocho de abril de dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia
número 8 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 438 de 2016.
Han sido partes en el recurso, como apelantes, Don Ricardo , Doña Sagrario , Doña Sandra y Doña Soledad
, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Carmen Rubio Antonio y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª.
Jesús Alberto Masia Segura, y como apelado, Catalunya Banc, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/
ª. Pascual Llorens Cubedo y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Mónica del Collado Pico.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Adela Bardón Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Carmen Rubio Antonio en nombre y representación de don Ricardo , doña Sagrario , doña Sandra y doña Soledad , debo asbolver y absuelvo a CATALUNYA BANC S.A., de las pretenesiones contenidas en la demanda con expresa imposicion a la parte actora de las costas causadas.-'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Ricardo , Doña Sagrario , Doña Sandra y Doña Soledad , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia acordando estimar íntegramente la demanda con imposición de las costas causadas en la instancia a la parte demandada.

Se dio traslado a la parte contraria, que no presentó escrito oponiéndose al recurso.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 5 de febrero de 2018 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 5 de julio de 2018 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 18 de septiembre de 2018, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:
PRIMERO.- D. Ricardo , Dª Sagrario , Dª Sandra y Dª Soledad formularon demanda frente a Catalunya Banc SA ejercitando la acción de nulidad y subsidiariamente resolutoria de dos contratos de participaciones preferentes que fueron concertados por la madre de todos ellos,Dª Antonieta , en fechas 9 de febrero de 2004 y 18 de abril de 2008, habiendo fallecido la misma el día 11 de octubre de 2014 siendo los demandantes sus herederos.

Piden que se declare la nulidad de los referidos contratos, por error o vicio en el consentimiento y por dolo, así como del posterior canje por acciones y de su venta, con restitución recíproca de prestaciones, condenando por ello a la demandada a reintegrar a los actores en la cantidad de 10.000 €, más los intereses legales desde la fecha de la contratación, devolviendo la parte demandante el importe percibido por la venta de las acciones, que cifra en 3.329,04 € y los cupones percibidos, así como los intereses devengados. Y subsidiariamente solicita que se declare la resolución del contrato por incumplimiento contractual esencial del mismo por parte de la entidad financiera en cuanto al deber de información, así como del posterior canje por acciones y venta, con idéntico pronunciamiento condenatorio que el solicitado para la estimación de la pretensión principal, imponiendo en ambos casos a la parte demandada el pago de las costas procesales.

La Sentencia dictada ha desestimado la demanda y ha absuelto a la demandada de las pretensiones contenidas en la misma, imponiendo expresamente el pago de las costas a la parte actora. Tiene en cuenta para ello que una de las hijas de la persona que suscribió las participaciones preferentes era la directora de la sucursal en la que se compraron las mismas, siendo esta persona quien debió de haber informado sobre el producto a contratar, al ser la encargada del funcionamiento de la sucursal y de la comercialización de los productos bancarios, destacando su interés en el presente procedimiento lo que considera que le impide dar credibilidad a sus manifestaciones en cuanto ha declarado que no conocía las características del producto que vendía, que además se adquirió hasta en dos ocasiones.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de la parte demandante, alega en el mismo que ha habido error en la valoración de la prueba, por haber concurrido error en la contratación y vicio en el consentimiento, entendiendo que la Sentencia de instancia no ha entrado a valorar la información errónea que se facilitó por escrito y verbalmente ni el perfil de quien suscribió los productos contratados, debiendo afectar ese error a la persona titular de las participaciones preferentes, que no tiene experiencia en el sector bancario, sin que de acuerdo a su perfil se pueda presumir capacidad para entender los riesgos que asumía, teniendo en cuenta la información facilitada que le impedía conocer que ésta fuera falsa, concluyendo a partir de la valoración que efectúa de la prueba practicada que se ha acreditado la existencia de error en la información y por ello en el consentimiento, pidiendo en definitiva la estimación de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandada.



SEGUNDO.-Debemos por tanto decidir si ha sido correcta la decisión adoptada en la instancia en la que se ha descartado la existencia de error en el consentimiento, para lo que es necesario tener en cuenta las peculiaridades del caso enjuiciado en el que es un hecho no controvertido que la hija de quien contrató las participaciones preferentes era la directora de la sucursal bancaria donde se llevó a cabo esa contratación, quien es una de las demandantes ante el fallecimiento de su madre.

Es cierto en este sentido que en la comercialización de los productos financieros, en este caso de participaciones preferentes, las entidades comercializadoras deben informar a los clientes de las características y riesgos de los productos que contratan y que esa falta de información determina que pueda presumirse que el adquirente de dichos productos incurrió en un error excusable que invalida el consentimiento, pero en el caso que nos ocupa considera la Juez de instancia, con un criterio que compartimos, que no concurre el error que se invoca.

Debemos destacar en este sentido que lo que conocemos de la persona que suscribió las participaciones preferentes es que Dª Antonieta , que nació en fecha NUM000 de 1938, tenía 66 años cuando efectúo la primera contratación en el año 2004 y 70 años cuando lo hizo en el 2008, que tenía estudios de educación primaria básica, según consta en el test de conveniencia que se ha acompañado a la demanda como documento número 6, y que nunca trabajó en el sector financiero, por lo que no parece descartable que al contratar productos financieros en la oficina bancaria en la que su hija era la directora siguiera sus consejos y asesoramiento, como además ésta última reconoció en el acto del juicio al manifestar que su madre le preguntaba que tenía que hacer,aunque añadió que no quería productos de riesgo.

Se destaca en los fundamentos de la Sentencia de instancia que en la demanda no se hace mención a quien era la persona que ofreció las participaciones preferentes a la Sra. Antonieta , pero sí que se expone que fue la entidad bancaria quien se puso en contacto con ella para ofrecerle las participaciones preferentes, que adquirió por la confianza que tenía en los empleados de la entidad, lo que se afirma además que hizo sin la entrega de documentación alguna, que se lo aconsejaron y que no le explicaron los riesgos, siendo que incluso en el contrato se indica que se trata de un producto conservador y sin riesgos, habiendo sido en el acto del juicio cuando se conoció que una de las demandantes, hija por tanto de la Sra. Antonieta ,era la directora de esa sucursal bancaria, lo que lleva a entender que fue su hija Soledad quien debió de ofrecer la información del producto, lo que ni siquiera se niega ahora en el recurso sin hacer mención por el contrario a que fuera otra persona de esa entidad bancaria quien lo hiciera.

De esta forma habiendo sido la persona que intervino en la contratación de las participaciones preferentes la hija de la contratante, que fue quien ofreció este producto a su madre y la obligada por tanto a facilitarle la información necesaria sobre el mismo no resulta oponible que se afirme que esa información se haya limitado a la que consta en la orden de compra en cuanto se define el perfil del producto como conservador, señalando que estaba indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto, ya que necesariamente la persona que facilitó esa información debía conocer que esto no era correcto y dado el vínculo que tenía con quien contrataba pudo advertirle de que existía un riesgo elevado entre otros de pérdida del capital.

Es importe destacar en este sentido que no se trataba de una simple empleada sino de la directora de la sucursal bancaria, máxima responsable de la misma y de la contratación de los productos financieros, por lo que debía conocer sus características y los riesgos que se asumían con esa contratación, acordes como se indica por la Juez de instancia con una mayor rentabilidad, siendo que por razón de su cargo se le presumen conocimientos bancarios y financieros, como esta misma Sala ya ha apuntado en la Sentencia núm. 326 de 11 de septiembre de 2018, donde el adquirente de los productos había sido el propio director de la oficina.

Cabe señalar además que las manifestaciones de Dª Soledad se encuentran además condicionadas por ser demandante en el presente procedimiento, al haber fallecido su madre cuando se presentó la demanda por lo que la reclamación que se efectúa se hace en nombre propio por los cuatro hijos de la contratante entre los que se encuentra incluida.

Pero es que además dijo en el acto del juicio que los empleados no conocían las características de estos productos, ya que no se les daba formación hasta después con la normativa MIFID, pero es que en el caso enjuiciado se hicieron dos contrataciones de participaciones preferentes a nombre de Dª Antonieta , cada una de ellas por un importe nominal de 5.000 €, siendo que la primera tuvo lugar en fecha 9 de febrero de 2004, antes por tanto de la entrada en vigor de la referida normativa, pero cuando tuvo lugar la contratación de este producto por segunda vez, el 4 de abril de 2008, ya estaba vigente el RD 217/2008, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, que fue publicado en el BOE de fecha 16 de febrero de 2008 por lo que entró en vigor al día siguiente. La citada norma reglamentaria traspuso al ordenamiento interno la Directiva Comunitaria 2004/39/CE de 29 de abril, denominada 'Directiva MIFID' ( Markets Instruments Financial Directive: directiva sobre instrumentos de mercados financieros), que regula la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero.

De esta forma de las propias manifestaciones de la demandante resulta que sí que conocía,al menos cuando tuvo lugar esta segunda contratación,las características del producto que contrataba su madre y los riesgos que el mismo tenía, porque ya se le había dado la formación necesaria, sin perjuicio de entender que previamente también lo conocía por lo que cuando se produjeron las contrataciones de participaciones preferentes era conocedora de la complejidad del producto contratado y de los riesgos inherentes al mismo, de lo que cabe presumir que informó a su madre ya que en ningún momento ha manifestado que le haya ocultado la información que ella podía tener, descartando en consecuencia la existencia de error en el consentimiento o que esa información no haya sido la adecuada.

Procede por todo ello y en definitiva desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución dictada.



TERCERO.-Por otra parte, respecto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Ricardo , Doña Sagrario , Doña Sandra y Doña Soledad , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Castellón en fecha dieciocho de abril de dos mil diecisiete, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 438 de 2016, CONFIRMAMOS la resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia, dictada en proceso de cuantía que no excede de 600.000 euros, puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, con arreglo a las normas del artículo 477.1, 477.2.3º y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.