Sentencia CIVIL Nº 350/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 632/2018 de 03 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1702242120168036846
Recurso de apelación 632/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Bisbal
d'Empordà
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 108/2016
Parte recurrente: Begoña
Procuradora: Esther Sirvent Carbonell
Abogado: Daniel Prats Viñas
Parte recurrida: BANKIA, S.A.
Procurador: Francisco Jose Abajo Abril
Abogada: Maria Jimenez Roman
SENTENCIA Nº 350/2018
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Girona, 3 de septiembre de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 31 de mayo de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 108/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Bisbal d'Empordà a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Esther Sirvent Carbonell, en nombre y representación de Begoña contra la Sentencia 51 de 7/3/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Francisco Jose Abajo Abril, en nombre y representación de BANKIA, S.A.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que debo estimar y ESTIMO la demanda formulada por BANKIA, S.A. contra LOS IGNORADOS OCUPANTES DEL INMUEBLE sito en C/ DIRECCION000 NUM000 PISO NUM001 PUERTA NUM002 PALAFRUGELL 17200 (GERONA) FINCA REGISTRAL NUM003 , identificados en la persona de Begoña y declaro procedente el deshaucio por precario del inmueble. Requiérase a los demandados para que abandonen la finca en el plazo legalmente establecido con apercibimiento de que en caso contrario se procederá a su lanzamiento. Las costas se imponen a la parte demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 03/09/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se acogen los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se dice a continuación.


PRIMERO.- Antecedentes a considerar.- La entidad bancaria BANKIA, interpuso demanda en ejercicio de acción de desahucio por precario, (ocupación de inmueble sin título) frente a los ignorados ocupantes de la finca sita en c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , piso NUM001 puerta NUM002 de Palafrugell.

Practicada la oportuna diligencia de citación/emplazamiento, compareció en el Juzgado Begoña , manifestando que ocupaba la finca junto con sus hijas de corta edad (5 y 3 años) y solicitando asistencia jurídica.

En el escrito de oposición presentado por la meritada demandada, se excepcionaba la inadecuación de procedimiento y se invocaba el art. 47 de la CE , como argumento genérico de improsperabilidad de la demanda rectora.

La Sentencia da lugar a lo solicitado y el recurso es un fiel reflejo del escrito de oposición a la demanda.



SEGUNDO.- Desestimación del recurso. Posicionamiento de esta Audiencia Provincial sobre la inadecuación del procedimiento.- Esta Sala ha venido manteniendo de forma reiterada los siguientes argumentos, que vienen a contradecir los contenidos en el recurso analizado: 'La doctrina jurisprudencial de las Audiencias Provinciales precisa que en la actualidad y como consecuencia de la reforma introducida en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, el proceso de desahucio por precario, contemplado como modalidad del juicio verbal por razón de la materia en el artículo 250.1.2 de dicha Ley, tiene naturaleza plenaria y no sumaria, ya que en su art. 447 no lo incluye entre los juicios verbales carentes de fuerza de cosa juzgada. Además, el Art. 444 LECivil limita los medios de prueba sólo en los desahucios por impago de renta, y la propia Exposición de Motivos de la citada Ley procesal, aunque carece de valor normativo, configura como proceso no sumario el desahucio en que se invoque como fundamento de la pretensión una situación de precariedad (párrafo final del apartado XII) al disponer que 'la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica, vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad.

Esta nueva configuración obliga a revisar la jurisprudencia anterior en la materia, en la que se excluía en este proceso la posibilidad de análisis de cuestiones complejas cuya concurrencia impedía la estimación de la pretensión, cuestiones que, precisamente por la complejidad que presentaban, debían de ventilarse en otro con más garantías que las que ofrecía el juicio de desahucio sin efecto de cosa juzgada, lo que ya no es el caso. En consecuencia, firmado el carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional, que pueda esgrimir o alegar el demandado para justificar su situación posesoria, sin que proceda invocar la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda, ( SS. AA. PP. Santa Cruz de Tenerife de 23 de diciembre de 2002 , Madrid de 7 de marzo de 2006 , Asturias de 20 de marzo de 2006 , Castellón de 16 de enero de 2008 , Madrid 21 de enero de 2008 , entre otras muchas).' Debe señalarse, que esta Sala viene manteniendo, lo siguiente: ' Si bien es cierto que algunas resoluciones acogen lo mantenido por la parte recurrente en cuanto al objeto de lo que puede ser objeto del juicio de desahucio por precario y que cuando se esgrime la existencia de un arrendamiento no es este el cauce del procedimiento de la demanda en su día formulada, esta Sala también ha venido recogiendo, a título de ejemplo la sentencia de fecha 19 de marzo de 2007, Rollo de apelación 702/2009 , que vine a recoger en torno al juicio de desahucio por precario: 'Conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, constituye la esencia del precario el uso o disfrute de la cosa ajena, sin pagar renta o merced alguna, ni otra razón o título que legitime la posesión que la mera condescendencia o liberalidad del poseedor real ( Sentencias de 2 de junio y 17 de noviembre de 1961 y 6 de abril de 1962 ), confundiéndose el precario con la mera posesión tolerada (Sentencia de 2 de junio de 1982 ), pues no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras la permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( Sentencia de 31 de enero de 1995 , recogiendo las de 13 de febrero de 1958 y 30 de octubre de 1986 ).

Es por todo ello que la Sentencia de 29 de febrero de 2000 del Alto Tribunal dice que 'se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la Jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto de precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva.

Este concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva Ley procesal, que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario, de modo que la acción podrá ser ejercitada también por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título no estableciéndose en la nueva legislación la exigencia de requerir al precarista con un mes de antelación para que desocupe la finca, presupuesto que establecía el artículo 1565.3 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil .

En la doctrina se ha puesto de relieve que el artículo 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad, pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto. Sin embargo, la doctrina rechaza ese concepto estricto diciendo que no ha de modificarse la conceptualización ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario En los casos en que se produce una cesión de la finca por dicha causa, es claro que se estaría en el ámbito literal del artículo 250.1.2.Pero también se puede calificar como precaria una situación en que el precarista tenga una posesión del bien que pueda calificarse como injusta o degenerada, es decir, aquellas en que no existió una cesión por mera liberalidad en origen, derivando la posesión bien de la simple ocupación de hecho sin título alguno o del acceso a la finca por medio de un título que ha devenido insuficiente, cual sucede, por ejemplo, con el nudo propietario tras la constitución de un usufructo.' En el mismo sentido, ' ad exemplum ', la S. de la Audiencia Provincial de Gijón Secc. 7 de fecha 07/06/2011, nº de recurso 261/2011 que al respecto dice: 'En primer lugar en cuanto a la de inadecuación de procedimiento, de conformidad con la sentencia de 21 de febrero de 2011 de la sección 1ª de la Audiencia Provincial: 'encontrándonos en un proceso en el que se ha ejercitado una acción de desahucio por precario, el procedimiento adecuado es el establecido por el Art. 250.1.2º de la LEC , como correctamente se tramitó, sin que la redacción dada por esta Ley al incluir la mención 'cedida en precario' haya que interpretarla como una intención del legislador de restringir el tradicional ámbito del juicio de desahucio por precario, al menos así lo ha entendido el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de noviembre de 2010 , cuando dice que 'el Art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho.

Ámbito que también se deduce de la STS de 22 de noviembre de 2010 , que, si bien en referencia a otra cuestión, señala que 'pese a la aparente dicción del Art. 250.1.2º LEC ('cedida en precario') no cabe deducir que se haya querido restringir el ámbito del juicio de recuperación posesoria...' En igual sentido se pronuncia la Sentencia de 26 de enero de 2001 de la Audiencia Provincial de La Coruña, sección 4ª, entre otras.



TERCERO .- En cuanto al fondo del asunto sobre la procedencia del precario.- La parte apelante invoca, como ya hiciera en primera Instancia, su situación de necesidad y la obligación de ofrecer un alquiler social, el derecho a una vivienda digna reconocido en la CE, en el Art 47 , que la misma, en definitiva, se encuentra en una suerte de situación de estado de necesidad.

Constituye el precario, la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia de su propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a su tolerancia.

La vivienda objeto de recurso es propiedad de la entidad demandante y la demandada carece de título alguno que justifique su ocupación, hecho no controvertido por la misma.

Incluso en el supuesto de que hubieran existido negociaciones para el concierto de un arrendamiento de carácter social, se confirmaría la existencia de una situación de precario y ello porque, el mismo, no sólo consiste en la ocupación ilegítima y contraria a la voluntad del propietario, sino también la ocupación con el consentimiento del propietario, sin pagar ningún tipo de renta o merced por su ocupación como acertadamente se razona en la sentencia recurrida. Por lo que, incluso en el caso de que se estuviera negociando un alquiler social, ello pudo haber sido debido a que la ocupante lo hace como mera precarista aunque durante las negociaciones lo hubiera hecho con el consentimiento del precarista, que puede revocar en cualquier momento y exigir de éste su desalojo, bien voluntario, bien forzoso, a través de la correspondiente demanda judicial. De tal modo que mientras no se suscriba dicho alquiler social y no consta que se haya efectuado, los demandados se encuentra en situación de precario y sin que la demandante tenga obligación ni de consentir la ocupación, ni de suscribir el contrato de arrendamiento, pues es necesario que se firme el mismo, para alterar la condición de precarista y convertirse en arrendataria.

En cuanto a la voluntad de negociar un alquiler social, así como el derecho a una vivienda al amparo del artículo 47 de la CE , son cuestiones ajenas al proceso de desahucio, pues los tribunales civiles, acreditado que el demandado se encuentra en precario, ocupando la finca sin ningún título, no tienen otra alternativa que decretar el desahucio del demandado, sin que puedan aplicar medidas administrativas, ni siquiera acudiendo al artículo 47 de la Constitución , pues se trata de un principio que regula la política social y económica, dirigido especialmente a los poderes públicos, esto es, las Administraciones Públicas, sin que los Jueces y Tribunales puedan convertirse en legisladores y decidir sobre el uso de la propiedad al margen de lo establecido en la Ley.

En definitiva, ninguna norma legal permite a los Jueces y Tribunales desestimar una demanda cuando se acredita que el demandado se encuentra en situación en precario, aunque en el ocupante concurran situaciones de precariedad económica o necesidad, ni tampoco se les permite suspender el desahucio. Y ello sin perjuicio de que si realmente concurren tales situaciones de precariedad y necesidad económica, como así resulta del informe social acompañado, acudan a las Administraciones públicas para que adopten las medidas oportunas para garantizar el derecho a la vivienda, conforme a la Ley Catalana 4/2016, de 23 de diciembre en el ámbito de la Administración competente. No siendo de aplicación dicha normativa en el caso presente en este procedimiento la meritada Ley 4/2016, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial, aprobada, según su propia Exposición de Motivos, con el objetivo de buscar mecanismos alternativos ante el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, sociales, invocada por la parte demandada; sin olvidar, que esta nueva ley, vigente desde el día 30 de diciembre de 2016, se refiere a personas que se encuentran en una situación de sobreendeudamiento derivada de una relación de consumo o que están en riesgo de encontrarse en dicha situación, como consecuencia de procedimientos judiciales de ejecución hipotecaria o de desahucio, pero no en el caso de ocupación de viviendas por la vía de hecho como ha acontecido en el caso presente al no constar que la ocupación obedezca a los supuestos previstos en dicha norma.

Todo lo anteriormente expuesto vocaciona en la desestimación del recurso confirmando la sentencia de Instancia

CUARTO . - Costas.- Al desestimarse el recurso de apelación, las costas de esta alzada se impondrán a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el Art 398 y 394, ambos de la L.EC .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO , el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Begoña , frente a la Sentencia de fecha 7 Marzo 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de la Bisbal d'Empordà , en los autos de Juicio Verbal de Desahucio por precario, nº 108/2016, del que dimana el presente Rollo de apelación, CONFIRMAMOSÍNTEGRAMENTE la meritada resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Carles Cruz Moratones