Sentencia CIVIL Nº 350/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 204/2018 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 204/2018
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA
ASUNTO: SECCIÓN DE CALIFICACIÓN DE CONCURSO Nº 166.04/2012
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES
S E N T E N C I A Nº 350
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 19 de septiembre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 204/2018, en
la Sección de Calificación del Concurso nº 166.04/2012, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada,
seguida a instancia de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y el MINISTERIO FISCAL, frente a D. Plácido ,
representado por el Procurador D. Fernando Aguilar Ros y asistido del Letrado D. Juan Luis Aguilera Castilla.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 9 de diciembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' SE ESTIMA PARCIALMENTE la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal: 1.- Se declara culpable el concurso de D. Plácido , al que se declara como persona afectada por la calificación.

2.- Se acuerda la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener afectado como acreedor concursal o contra la masa; 3.- Se acuerda la devolución de los bienes que pudiera haber recibido de la masa activa; 4.- Se condena a D. D. Plácido a la inhabilitación para administrar bienes ajenos durante el periodo de tres años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo.

5.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Dése publicidad a esta resolución, de conformidad con el artículo 198 LC y RD 892/2013, de 15 de noviembre, en el Registro Público Concursal.'

SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a las partes contrarias, habiéndose opuesto al mismo la Administración Concursal. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 13 de marzo de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 4 de abril de 2018 se señaló para votación y fallo el día 13 de septiembre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO: El concursado, D. Plácido , recurre la sentencia que califica el concurso como culpable, estimando que no concurren las presunciones de culpabilidad del artículo 165.1.1 º y 165.1.2º Ley Concursal (LC ), apreciadas en la sentencia apelada.

Respecto de la primera, incumplimiento del deber de solicitar el concurso, dado que lo cierto es que ni la administración concursal ni el Ministerio Fiscal describen los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el artículo 165.1.1º LC , especialmente al no determinar el momento en que se produjo la situación de insolvencia, ni cuando la conoció o debió conocer el concursado, tal situación impide que podamos estimar el concurso culpable por la presunción examinada.

No basta para apreciar la presunción de culpabilidad que nos ocupa, con la declaración de concurso necesario, existiendo un plazo de dos meses para que el deudor cumpla su obligación de solicitar el concurso voluntario, máxime cuando además se aplicó en este caso el artículo 15.1 Ley Concursal para la declaración de concurso, y no se establece el momento en que el embargo o la investigación de patrimonial resulto infructuosa, sin determinar los informes de calificación cuando el deudor debió conocer su estado de insolvencia, o al menos cuando concurrieron algunas de las situaciones que manifiestan el estado de insolvencia conforme a lo dispuesto en el artículo 2.4 LC .

Podremos establecer, artículo 5.2 LC , basándose la declaración de concurso firme en embargo infructuoso ( art. 4.2 LC ), no resultando bienes libres bastantes para el pago, que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando acaeció tal hecho, pero no cabe ir más allá en la presunción y presumir también que ello ocurrió dos meses antes de la declaración o de la solicitud de concurso necesario, cuando no se realiza tal afirmación en los informes de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal, y además en modo alguno resulta acreditada, sin ni siquiera poder deducir la fecha del embargo infructuoso de la petición de concurso necesario.

Aquí debemos recordar, con la jurisprudencia, que la Ley 'no sujeta el informe de la administración concursal, ni el dictamen del ministerio fiscal, a una formalidad específica. Pero deben contener una solicitud concreta y las razones que justifican esta petición, que lógicamente se fundarán en una relación de hechos y en su valoración jurídica, la forma es equivalente a la demanda. Tanto el petitum como la causa petendi, conformada por los hechos y las razones jurídicas que justifican la concurrencia de la(s) causa(s) de calificación culpable y el resto de los pronunciamientos consiguientes, deben quedar claros en el informe y el dictamen que interesan la calificación culpable, pues con arreglo a ello se emplaza a la concursada y a las personas respecto de las que se pide sean declaradas afectadas por la calificación o cómplices, para que puedan comparecer y oponerse. Obviamente, estos 'demandados' deberán contestar en función de la concreta calificación postulada y de las razones que la justificaban, de las que forman parte los hechos que las sustentan en la práctica, y no podrán ser juzgados por causas y hechos no alegados en el informe de la administración concursal o en el dictamen del ministerio fiscal. De tal forma que, a la vista del informe y el dictamen, con sus respectivos escritos de oposición se conforma el objeto litigioso, que, como ocurre en un juicio declarativo, impide que pueda ser juzgado algo distinto, a riesgo de incurrir en incongruencia la sentencia' ( STS 1/4/2016 ).

La necesidad de que contengan tales escritos los hechos relevantes para la calificación, se reitera también las STS de 27 de octubre de 2017 y 14 de julio de 2016 , y dado que aquí falta la determinación del momento en que se produjo la insolvencia, sin que podamos establecer la presunción de su conocimiento por el deudor en fecha desconocida, no cabe dar por justificada a su vez la apreciación de la presunción de culpabilidad del artículo 165.1.1º LC .



SEGUNDO: La presunción del 165.1.2º LC, estimada en la sentencia apelada, incumplimiento del concursado del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, sin haberles facilitado información necesaria o conveniente para el interés del concurso, se alega en los informes de la administración concursal y del Ministerio Fiscal, señalando el primero que tal hecho se pone de manifiesto en el informe del artículo 75 LC , indicando, básicamente, que la información se facilitó el día previo a la redacción del informe, y su insuficiente aportación.

Consta acreditado en autos, pese a lo alegado por el apelante, que el deudor no cumplió con el requerimiento de entrega en el plazo de diez días de los documentos previstos en el art. 6 Ley Concursal ( art.

21.1.3° de la Ley Concursal ), que son los que debería haber aportado si hubiera instado el concurso voluntario: fundamentalmente, la historia jurídica y económica del deudor, el inventario de sus bienes y derechos, la relación de sus acreedores. También podemos estimar justificado que, como se desprende del escrito de la administración concursal de fecha 25 de abril de 2012, folio 91 de las actuaciones, tampoco facilitó la documentación requerida por burofax de fecha 20 de abril de ese año.

No podemos apreciar, pese a la insistencia del recurrente, que en el informe del artículo 75 LC se establezca que el deudor atendió el requerimiento de información solicitado, antes al contrario. Por otra parte no resulta justificada, la no incorporación de la documentación fiscal requerida por la administración concursal, puesta de manifiesto en los correos electrónicos señalados en el escrito de oposición a la calificación del concursado. Para ello, basta leer el inventario, y los derechos de crédito reconocidos al deudor en el informe del artículo 75 LC , tanto por facturas del año 2009, como por la existencia de letras de cambio con vencimiento ese año y en 2010 y 2012, revelando la percepción de ingresos, al margen de la mera invocación por el deudor de una situación de desempleo en 2009 o de sus ingresos como trabajador de Podostile SL. Por otra parte la pensión compensatoria establecida en proceso de familia, por encima de los ingresos laborales de Podostile, pone también de manifiesto que no existía justificación suficiente para no incorporar la documentación fiscal requerida. Por otra la comunicación puntual puesta de relieve en los correos mencionados por el recurrente no permite establecer que se cumplió con los deberes de información exigidos tanto por el artículo 21.1.3º LC , como por el artículo 42 LC , incumplidos en los términos antes examinados.

Como pone de manifiesto la STS 1 de diciembre de 2017 , 'en el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.' Como también establece la STS, de 1 de diciembre de 2017 : 'En sentencias anteriores, hemos afirmado que el art. 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del art. 164, sino que es una norma complementaria de la norma contenida en el artículo 164.1, todos ellos de la Ley Concursal . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia y, en caso de concurrencia de la conducta descrita, establece una presunción iuris tantum [que permite prueba en contrario] que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia.

Esta doctrina se encuentra en las sentencias 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , 122/2014, de 1 de abril , 275/2015, de 7 de mayo , y 327/2015, de 1 de junio , que supera la contenida en sentencias anteriores citadas por el recurrente para fundar su recurso.

La nueva redacción del precepto, realizada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, elimina cualquier resquicio de duda que pudiera existir sobre esta cuestión, al prever que cuando concurran las conductas descritas, 'el concurso se presume culpable'.' Por tanto, también debemos rechazar la alegación de la apelante, respecto de la no incidencia de la conducta examinada en este fundamento en la agravación de la insolvencia, sin que además sea necesario que incida en su causación.

Por último también debemos destacar, con la STS antes citada que: 'no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal.' Por tanto, dado que debe calificarse en definitiva el concurso como culpable, sin que proceda por tanto eliminar las consecuencias inherentes a tal declaración establecidas en la sentencia apelada, muy próximas a su grado mínimo, teniendo en cuenta además la gravedad de la conducta del deudor, dificultando o falseando la liquidación de su patrimonio y se alcance, incidiendo en la satisfacción de los créditos de sus acreedores, en definitiva procede desestimar el recurso de apelación, confirmando los pronunciamientos de la sentencia apelada.



TERCERO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo texto legal , las costas del recurso deben imponerse a la parte apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Plácido , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de 9 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado Mercantil 1 de Granada en la sección de calificación del concurso del apelante 166.04/12 de que dimana este rollo, con imposición de costas al recurrente.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.