Sentencia CIVIL Nº 350/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 755/2017 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2016/0003316
Recurso de Apelación 755/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcobendas
Autos de Procedimiento Ordinario 433/2016
APELANTE: BOSQUES NATURALES SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA CRISTINA PEREZ PERRINO
APELADO: D./Dña. Elsa y D./Dña. Jose Francisco
PROCURADOR D./Dña. FEDERICO BRIONES MENDEZ
CR
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
Dª ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
Dª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de
apelación, los autos de juicio Ordinario número 433/2016 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 3
de Alcobendas, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado BOSQUES NATURALES S.A., y
de otra, como Apelados-Demandantes DON Jose Francisco Y DOÑA Elsa .
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcobendas, en fecha 16 de febrero de 2017, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D./Dña. Federico Briones Méndez, en nombre y representación de DON Jose Francisco Y DOÑA Elsa , debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad absoluta y radical del contrato factura nº TORRE DE ALBA NUM000 suscrito por Doña Elsa , y del contrato factura nº TORRE DE ALBA NUM001 , por infracción de los preceptos contenidos en la Ley 43/2007, y en consecuencia debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad de VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS DIEZ EUROS (24.310 €) desembolsada en la suscripción de los citados contratos, así como los intereses legales de la citada cantidad desde la fecha de suscripción del contrato, intereses que se incrementarán en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta que sea totalmente ejecutada conforme a lo previsto en el art. 576 de la LEC, debiendo el actor restituir los árboles objeto de la contratación o, en su caso, las acciones en que hubieran sido canjeados, con los rendimientos obtenidos por las mismas en su caso, y todo ello con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante y ante la que no se ha practicado prueba alguna.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección de 17 de julio de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17 de septiembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se rechazan los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada que quedan sustituidos por los que se expresan a continuación.



SEGUNDO.- En virtud de escritura pública otorgada ante Notario el día 11 de mayo de 2000 la persona jurídica denominada 'Bosques Naturales s.a.' devino dueña de una finca rústica sita en el término municipal de Burujón, provincia de Toledo, con una superficie de 212 hectáreas, 61 áreas y 87 centiáreas, en la que, en el mes de enero de 2001, procedió a la plantación de varios árboles, entre los que estaban 26 árboles de la especie cerezo (prunus avium). Y estos 26 árboles, perfectamente identificados, van a ser objeto de sendos contratos celebrados el día 31 de octubre de 2005, uno con doña Elsa que tiene por objeto 13 de los 26 árboles y el otro con don Jose Francisco que tiene por objeto los otros 13 de los 26 árboles. El contrato concertado con doña Elsa se denomina 'contrato factura nº: Torre Alba NUM000 ' y el concertado con don Jose Francisco se denomina 'contrato factura nº: Torre Alba NUM001 '.

Ambos contratos contienen las mismas cláusulas contractuales, en las que a doña Elsa y a don Jose Francisco se les denomina el cliente propietario, y que, en esencia, son las siguientes.

Bosques Naturales s.a. vende los 13 árboles al cliente propietario que paga por ellos un precio de 10.566,01 euros (9.874,78 euros más 691,23 del 7% del i.v.a.) que hace efectivos en el acto.

La duración máxima del contrato será de 14 años.

Durante toda la vigencia del contrato el cliente propietario consiente que sea Bosques Naturales s.a. quien se encargue del mantenimiento de los 13 árboles (entendiendo por mantenimiento el cultivo, conservación y cuidado necesario) y Bosques Naturales s.a. se obliga a prestar ese servicio de mantenimiento por lo que cobra un precio de 1.588,99 euros (1.369,82 euros más 219,17 euros correspondiente al 16% de i.v.a.), que el cliente propietario se lo paga en el acto.

El total de la suma de dinero pagada por el cliente propietario en favor de 'Bosques Naturales s.a.' al celebrar el contrato asciende a la suma de 12.155 euros.

El cliente-propietario asume y acepta que sea Bosques Naturales quien lleve a cabo cuantas gestiones sean necesarias en orden a realizar la venta de la madera resultante de los 13 árboles así como la posterior corta y desarraigo de los mismos, al tiempo que Bosques Naturales s.a. se obliga a realizar estas labores a cambio de un precio que consistirá en el 20% del precio obtenido por la venta de los árboles (más el importe que resulte de aplicar el i.v.a. o impuesto que corresponda o lo sustituya al tipo entonces vigente).

El contrato se consumaría, en su día, con la venta de los 13 árboles distribuyéndose el precio obtenido entre el cliente-propietario al que le correspondería el 80% y Bosques Naturales al que le correspondería el 20%.

En el Boletín Oficial del Estado del día 14 de diciembre de 2007 se publica la Ley 43/2007 de 13 de diciembre de protección de consumidores en contratación de bienes con restitución de precio.

En el párrafo cuarto del preámbulo de esta Ley se dice: ' La realidad ha evidenciado, no obstante, que el tráfico de este tipo de bienes, bajo determinadas circunstancias, especialmente cuando el pacto de recompra se acompaña de una promesa o compromiso de revalorización cierto, hace que el consumidor atienda principalmente a la promesa de revaloración, y no preste atención suficiente a elementos importantes como las garantías ofrecidas para respaldar la mencionada promesa '. Y en el artículo 1, bajo la rúbrica de 'ámbito de aplicación', se lee: '1. Esta Ley es de aplicación a las relaciones jurídicas con los consumidores y usuarios de las personas físicas o jurídicas que, en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional no regulada por la legislación financiera, comercializan bienes con oferta de restitución posterior, en uno o varios pagos, de todo o parte del precio pagado por el consumidor o una cantidad equivalente, con o sin promesa de revalorización de este importe. En particular, quedan sometidos al ámbito de aplicación de esta Ley las relaciones jurídicas con los consumidores y usuarios de las personas físicas o jurídicas que, en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional: a) Comercializan bienes mediante contratos de mandato de compra y venta de bienes y otros contratos que permitan realizar esta actividad, percibiendo el precio de adquisición de los mismos o una comisión y comprometiéndose a enajenarlos por cuenta del consumidor entregando a éste, en varios o en un único pago, el importe de su venta o una cantidad para el supuesto de que no halle un tercero adquirente de los bienes en la fecha pactada. b) Comercializan bienes mediante los contratos indicados en el párrafo anterior con ofrecimiento de revalorización, o en su caso, con garantía de restitución del precio de adquisición o cualquier otro importe. 2. Los bienes a que se refiere el apartado anterior son sellos, obras de arte, antigüedades, joyas, árboles, bosques naturales, animales en todo caso y asimismo aquellos otros bienes susceptibles de ser objeto de la actividad descrita en el apartado anterior.'. Y en el artículo 3 bajo la rúbrica de 'información precontractual se dice que: ' 1. Las empresas y profesionales deben poner a disposición de los consumidores y usuarios, de forma comprensible, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre las condiciones jurídicas y económicas de los bienes objeto del mismo. Entre otras, se prestará información sobre: d) El importe de la oferta de restitución y, en su caso, el compromiso de revalorización. '. Y en el artículo 5 bajo la rúbrica de 'garantías' se preceptúa lo siguiente: ' Con carácter previo a la formalización del contrato, la empresa deberá haber suscrito con una entidad habilitada para ello, un seguro de caución, aval bancario o cualquier otra garantía prestada por bancos, cajas de ahorros, cooperativas de crédito u otros establecimientos financieros de crédito que asegure individualmente al consumidor la cuantía del importe de restitución ofrecido, debiendo entregársele copia de la póliza o resguardo de la garantía al consumidor. Estas garantías deberán mantenerse durante toda la vigencia del contrato. En caso contrario, cualquiera que fuera la causa alegada por la empresa o profesional, el consumidor estará legitimado para instar la acción de nulidad prevista en el artículo siguiente. ' Y en el siguiente artículo, el 6, bajo la rúbrica de 'nulidad de los contratos', se indica que: 'Los contratos celebrados contraviniendo cualquiera de las disposiciones de esta Ley, incluidas las relativas a las comunicaciones comerciales e información precontractual obligatoria, serán nulos estando legitimados el consumidor para el ejercicio de esta acción individual de nulidad y las entidades a las que se refiere el artículo 11 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . Esta acción se entiende sin perjuicio de las acciones de cesación previstas en el artículo 10 ter de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.'. Y, por último, en la disposición transitoria única, bajo la rúbrica de 'período transitorio', se dice que: ' 1. Esta Ley será de aplicación a los contratos cuya renovación expresa o tácita se produzca tras su entrada en vigor. 2. Los contratos de duración superior a diez años que a la entrada en vigor de esta Ley tengan un plazo de vigencia superior a cinco años deberán adaptarse a lo dispuesto en el artículo 5 en el plazo máximo de tres años desde su entrada en vigor, salvo que las partes en dicho plazo, de común acuerdo, opten por resolver el contrato y, en su caso, negociar uno nuevo en otras condiciones. A falta de acuerdo de las partes sobre la distribución de los gastos de constitución de las garantías previstas en el artículo 5, éstos se distribuirán por la mitad. '.

El día 6 de abril de 2016 don Jose Francisco y doña Elsa presentan una demanda con la que promueven un juicio ordinario contra la persona jurídica denominada 'Bosques naturales s.a.' y en la que delimitan la acción que ejercitan, respecto del contrato celebrado por cada uno de los actores con la demandada el día 31 de octubre de 2005, en los siguientes términos: 'En definitiva, estamos ante un Contrato radicalmente nulo, que contraviene las disposiciones de la Ley 43/2007 de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio -disposición transitoria única-, que preveía que los contratos de duración superior a diez años que a la entrada en vigor de la Ley tengan un plazo de vigencia superior a cinco años deberán adaptarse a lo dispuesto en el artículo 5 -constitución de garantías para restitución del precio- en el plazo máximo de tres años desde su entrada en vigor, obligación que nunca fue cumplimentada por Bosques Naturales, s.a., cuya iniciativa lógicamente le correspondía, desde su posición de dominio en la celebración de ambos contratos. ' (párrafo primero del hecho sexto).

'Por tanto, esta parte entiende que concurre en este supuesto una nulidad radical del contrato con base en el art. 6 de la Ley 43/2007 de una parte, y de otra que la nulidad comporta los efectos, obviamente, que plasma el art. 1303 y concordantes del propio código civil, debiendo reintegrar Bosques Naturales, s.a. las cantidades que realmente fueron abonadas por mis poderdantes, así como los intereses legales devengados desde la formalización de dichos contratos, descontados los rendimientos que se hayan podido percibir que habrán de ser a su vez reintegrados a Bosques Naturales, s.a. ' (penúltimo párrafo del hecho sexto).

'De conformidad con lo establecido en el Art. 6 de la Ley 43/2007, la falta de adaptación de los Contratos a la legislación aplicable en esta materia supone la radical nulidad de los mismos, legitimando a mi representado en su condición de consumidor a ejercer la acción individual de nulidad, no sólo por esta falta de adaptación legal sino por los evidentes incumplimientos de las obligaciones previstas en el propio Contrato.

Es decir, el Contrato está viciado de nulidad radical, por lo que se impone la declaración de nulidad por parte de ese Juzgado ' (primer párrafo del fundamento de derecho VI).

'En el presente supuesto la solicitud de nulidad se basa esencialmente en que el contrato es contrario a una norma imperativa como es el art. 5 de la Ley 43/2007 puesto en relación con el Apartado 2 de la disposición transitoria única, del mismo cuerpo legal. Por tanto, de prosperar la demanda por estos fundamentos se declararía la nulidad de pleno derecho del contrato por ser contrario a la Ley. ' (último párrafo del fundamento de derecho VI).

Y suplica que se dicte sentencia que contenga con carácter principal los siguientes pronunciamientos: a)Se condene a la parte demandada a abonar a mis mandantes, la suma total de veinticuatro mil trescientos diez euros (24.310 €), abonados en su día, de los que 12.155 € pertenecen a Don Jose Francisco y los otros 12.155 € a Doña Elsa , sumas que habrán de verse incrementadas con el interés legal desde el instante en que se materializaron los Contratos de compraventa, hasta la fecha de la eventual sentencia estimatoria de nuestras pretensiones.

b) A abonar el interés moratorio, establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de la sentencia hasta la de abono de la cantidad objeto de condena.

c) A abonar el pago de las costas procesales.

d) Mis mandantes deberán reintegrar a Bosques Naturales, s.a. los árboles adquiridos, junto con los rendimientos o bonificaciones, en su caso, obtenidos y sus intereses legales.

Y subsidiariamente el siguiente pronunciamiento: a)Se condene a la demandada a cumplir con lo dispuesto en el art. 5 y Disposición Transitoria Única de la Ley 43/2007, constituyendo en un plazo máximo de dos meses un seguro de caución o aval bancario que asegure a las actoras la cuantía del importe de restitución de las cantidades aportadas a la firma de los Contratos, que de no realizarse supondría la automática resolución de los Contratos y la obligación para Bosques Naturales, s.a. de indemnizar a la actora con la devolución de las cantidades entregadas con los intereses legales correspondientes, todo ello con la condena a la demandada al pago de las costas procesales.

La parte demandada 'Bosques Naturales s.a. ' contestó a la demanda mediante la presentación el día 23 de junio de 2016 de un escrito en el que opone las tres excepciones que se reseñan a continuación: 1ª. Prescripción de la acción por haber transcurrido el plazo de 3 años establecido en el apartado 2 de la disposición transitoria única de la Ley 43/2007 de 13 de diciembre o el plazo de 5 años establecido en el artículo 1964 del Código Civil para las acciones personales.

2ª. Compensación de crédito líquido consistente en el importe económico de los gastos satisfechos por 'Bosques Naturales s.a.' para la compraventa y el mantenimiento de los árboles ascendiendo el coste de cada árbol a 8,92 euros/año.

3ª. Indebida acumulación de acciones por ser incompatibles la ejercitada con carácter principal y la deducida subsidiariamente.

Y, para el caso de rechazarse las tres excepciones, interesa su libre absolución con desestimación total de la demanda.

Argumenta: . La inaplicación de la Ley 43/2007 de 13 de diciembre porque el contrato celebrado queda fuera de su ámbito de aplicación pues en el mismo no se asegura ninguna cuantía o importe de restitución y los demandantes no ostentan la condición de consumidores.

. Ausencia de intimación por parte de los actores a la sociedad demandada para que se constituyera la garantía indicando la cuantía que debería ser garantizada.

. La existencia de dos contratos distintos uno de compraventa que ya está agotado y consumado y otro de arrendamiento de servicios que sería el único vigente.

. La extinción de la acción por confirmación del contrato en el momento en que se produjo la novación modificativa por cambio de objeto: canje de árboles por acciones.

Por diligencia de ordenación de 11 de julio de 2016 se da traslado de la excepción de compensación a la parte actora por término de 20 días para alegaciones, y, dentro de este plazo, los demandantes presentan, el día 1 de septiembre de 2016, un escrito en el que argumentan la improcedencia de la excepción de compensación.

Se celebra la audiencia previa el día 4 de noviembre de 2016 con la asistencia de ambas partes litigantes.

Se celebra el acto procesal del juicio el día 17 de enero de 2017 en el que se renuncia al interrogatorio de don Jose Francisco y a la declaración testifical de don Jose Enrique , no acudiendo el perito don Luis Angel ante lo cual se acuerda como diligencia final la declaración del perito el día 2 de febrero de 2017, fecha en la que el perito se ratifica en su dictamen pericial y contesta a las preguntas de la parte demandada que lo había propuesto.

Se dicta la sentencia en la primera instancia el día 16 de febrero de 2017 por la que se estima íntegramente la pretensión principal deducida en la demanda con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

. Rechaza la excepción de caducidad de la acción ejercitada.

. Considera que el contrato celebrado se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Ley 43/2007.

. Aun habiéndose celebrado el contrato con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 43/2007, le es de aplicación, en base a lo dispuesto en el apartado 2 de su disposición transitoria única.

. El empresario no cumplió con su obligación de constituir la garantía prevista en el artículo 5 de la Ley 43/2007 por remisión del apartado 2 de la disposición transitoria única, lo que supone un acto omisivo contrario a una norma imperativa que conduce a la nulidad radical y absoluta de los contratos celebrados.

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia interpone recurso de apelación la parte demandada 'Bosques Naturales s.a.' mediante la presentación, el día 28 de marzo de 2017, de un escrito en el que invoca los siguientes motivos: a).- Que el contrato suscrito con el demandante no se encuentra en el ámbito aplicativo de la Ley 43/2007, por carecer de la condición de consumidor, dado que no es destinatario final de los bienes y éstos se integran en un proceso productivo o de transformación, al adquirirse árboles con el objetivo de producir madera.

b).- Que el contrato, no contiene pacto que determine un importe de restitución garantizado a los efectos de lo regulado en la Ley y en la D.T., por lo que también queda fuera de su ámbito aplicativo.

c).- Que no puede admitirse una aplicación retroactiva de la Ley a contratos celebrados hace más de 12 años, siendo improcedente la declaración de su nulidad absoluta declarada en la Sentencia.

d).- Que estimamos inaplicable la D.T. de la Ley y que, con base en la misma, es improcedente estimar la nulidad absoluta del contrato , pues una interpretación de la Ley que implica una retroactividad plena no prevista y contraria a lo que dispone.

e).- Que la regulación de la D.T. recoge el cumplimiento de requisitos y condiciones para su aplicación, así como excepciones que excluyen decretar una nulidad radical del contrato, por no ser posible subsanar o convalidar lo que es nulo absolutamente y, desde esta perspectiva, únicamente podría ser anulable, caducando la acción a los 4 años.

f).- Que, en ningún caso, puede declararse la nulidad de la prestación de servicio de cultivo y mantenimiento y la restitución de lo abonado por ésta y, en todo caso, debe estimarse la excepción de compensación del saldo consumido endicha finalidad por lo que no debe restituirse.

Encontrándose los autos en esta Sección 21 de la Audiencia Provincial de Madrid pendientes de que se resolviera el recurso de apelación, la parte demandante-apelada presenta, el día 27 de marzo de 2018, un escrito con el que aporta el decreto de 2 de marzo de 2018 del Juzgado de lo Mercantil Cinco de Madrid por el que se admite a trámite la comunicación de insolvencia y de inicio de negociaciones efectuada por Bosques Naturales s.a. para alcanzar un acuerdo de refinanciación previsto en la Disposición Adicional Cuarta, concediendo a los instantes los efectos previstos en los artículos 5 bis y 15.3 de la Ley Concursal consistente en otorgarle tres meses a contar desde la fecha de la presentación de la comunicación, para la negociación con los acreedores, y un mes más para la presentación de la solicitud de declaración de concurso, teniendo éste la consideración de voluntario si se presenta dentro del plazo otorgado, procediéndose al archivo de las presentes actuaciones, una vez transcurridos 3 meses desde la fecha de la presente comunicación y sin que proceda la publicación en el registro público concursal al haberse solicitado expresamente el carácter reservado de las actuaciones. Y, de este escrito con el documento, se dio traslado, por providencia de 8 de mayo de 2018, a la otra parte litigante (el apelante) para que alegara lo que tuviera por conveniente y sin que tuviera a bien hacer alegación alguna.



TERCERO.- Antes de entrar en la resolución del recurso de apelación tenemos que hacer una breve referencia al decreto del Juzgado de lo Mercantil de admisión a trámite de la comunicación de insolvencia y de inicio de negociaciones efectuada por Bosques Naturales s.a. Se dice, por los apelados, que es decisivo para la resolución del presente procedimiento pero sin explicar por qué lo consideran decisivo. Y lo cierto es que esta Sala no alcanza a comprender por qué es decisivo, lo que, unido a la ausencia de la explicación de la parte litigante, conduce, sin más, a la resolución del recurso de apelación.



CUARTO.- Por economía procesal debemos acudir, de manera directa, a determinar si, los dos contratos en los que se basa la demanda, se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley 43/2007, ya que, si estuvieran fuera del ámbito de aplicación de esta Ley, habría, sin más, que desestimar tanto la pretensión principal como la subsidiaria de la demanda, sin necesidad de entrar en cualquiera otras consideraciones que devendrían estériles, irrelevantes e intrascendentes.

La Ley 43/2007 exige para que un contrato esté dentro de su ámbito de aplicación que, ese contrato, contenga un pacto de recompra o una oferta de restitución posterior, en uno o varios pagos de todo o parte del precio pagado por el consumidor o una cantidad equivalente. De ahí que sea imprescindible, para que el contrato entre dentro del ámbito de aplicación de la Ley 43/2007, encontrar una cláusula contractual que recoja ese pacto de recompra o la oferta de restitución posterior del precio pagado por el consumidor o bien que ello aparezca en la promoción publicitaria que hubiera hecho la empresa (pues, en base al artículo 8 de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios vigente en el momento de celebrarse el contrato, el contenido de la promoción publicitaria pasa a formar parte del contenido del contrato en cuanto beneficie al consumidor).

Pues bien, en la promoción publicitaria que ha sido incorporada a las presentes actuaciones no figura ni la recompra ni la oferta de restitución del precio. No cabe duda que, en esta promoción, se resalta la bondad de la inversión y la facilidad de su conversión en dinero pero, lo que es de recompra y de oferta de restitución, nada de nada.

Acudiendo al contrato, tras una detenida lectura del mismo, no aparece ni una sola cláusula en la que, de forma expresa, clara y categórica aparezca un pacto de recompra o una oferta de restitución. Y sin que pueda invocarse una redacción de las cláusulas por parte del empresario para evitar la aplicación de la Ley porque, cuando se redactó el contrato, la Ley aún no existía.

Queda, por último, la posibilidad de que, de alguna o algunas de las cláusulas contractuales, se 'desprenda' un pacto de recompra o una oferta de restitución que esté oculto a una primera lectura.

Pues bien, en la inmensa mayoría de las sentencias de las distintas Secciones de esta Audiencia Provincial de Madrid no se aprecia cláusula contractual alguna de la que se pueda desprender un pacto de recompra o una oferta de restitución, y, por ende, el contrato se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la Ley 43/2007. Y en este sentido debemos citar, de la Sección 8ª, las sentencias 268/2017 de 13 de junio de 2017 (nº de recurso 340/2017), 2/2018 de 12 de enero de 2018 (nº de recurso 882/2017), 151/2018 de 6 de abril de 2018 (nº de recurso 101/2018); De la Sección 9ª, las sentencias de 25 de enero de 2018 (nº de recurso 735/2017 ), 26 de abril de 2018 (nº de recurso 54/2018), 18 de mayo de 2018 (nº de recurso 1001/2017), 31 de mayo de 2018 (nº de recurso 77/2018), 7 de junio de 2018 (nº de recurso 213/2018), 9 de julio de 2018 (nº de recurso 269/2018; De la Sección 10ª, las sentencias 14/2018 de 17 de enero de 2018 (nº de recurso 972/2017 ), 24/2018 de 23 de enero de 2018 (nº de recurso 882/2017), 147/2018 de 5 de abril de 2018 (nº de recurso 31/2018), 169/2017 de 6 de abril de 2017 (nº de recurso 181/2017), 233/2018 de 25 de mayo de 2018 (nº de recurso 143/2018), 234/2018 de 25 de mayo de 2018(nº de recurso 242/2018), 270/2018 de 13 de junio de 2018 (nº de recurso 234/2018); De la Sección 11ª, la sentencia de 10 de mayo de 2018 (nº de recurso 829/2017 ; De la Sección 13ª, las sentencias 351/2017 de 8 de septiembre de 2017 (nº de recurso 236/2017 ), 313/2018 de 25 de julio de 2018 (nº de recurso 199/2018); De la Sección 14ª, la sentencia de 23 de julio de 2018 (nº de recurso 185/2018 ); De la Sección 18ª las sentencias 174/2017 de 10 de abril de 2017 (nº de recurso 157/2017 ), 3/2018 de 11 de enero de 2018 (nº de recurso 759/2017), 238/2018 de 18 de junio de 2018 (nº de recurso 347/2018), 232/2018 de 25 de junio de 2018 (nº de recurso 297/2018), 267/2018 de 10 de julio de 2018 (nº de recurso 311/2018), 238/2018 de 18 de junio de 2018 (nº de recurso 347/2018); De la Sección 19ª, las sentencias 339/2017 de 11 de octubre de 2017 (nº de recurso 489/2017 ), 176/2018 de 9 mayo de 2018 (nº de recurso 151/2018), 229/2018 de 20 de junio de 2018 (nº de recurso 181/2018), 255/2018 de 2 de julio de 2018 (nº de recurso 855/2017); De la Sección 20ª la sentencia de 13 de junio de 2018 (nº de recurso 811/2017 ).

Aunque también encontramos sentencias de algunas Secciones de esta Audiencia Provincial de Madrid en las que se considera que el contrato se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Ley 43/2007, y, por ello, se estiman las pretensiones deducidas contra Bosques Naturales s.a.. No es el caso de la sentencia de 30 de julio de 2015 de la Sección 14ª (nº de recurso 99/2015) en la que la acción que se estima es la resolutoria por incumplimiento obligacional del artículo 1.124 del Código Civil. Pero si la número 21/2014 de 31 de enero de 2014 por la que se resuelve el recurso de apelación número 729/2013 (siendo de reseñar que, esta Sección 19ª, luego cambió este criterio); De la Sección 12ª la sentencia 261/2017 de 30 de junio de 2017 (nº de recurso 44/2017 ), 292/2017 de 27 de julio de 2017 (nº de recurso 196/2017), 457/2017 de 29 de diciembre de 2017 (nº de recurso 484/2017); De la Sección 25ª las sentencias 214/2017 de 21 de junio de 2018 (nº de recurso 860/2017 ), 287/2018 de 21 de junio de 2018 (nº de recurso 811/2017).

En alguna de estas sentencias se entresaca el pacto de recompra o la oferta de restitución del contrato en su conjunto sin hacer una referencia específica y concreta a algunas cláusulas. Lo que no es de recibo.

En las demás sentencias se acude a cláusulas contractuales específicas y en concreto se entresaca el pacto de recompra o la oferta de restitución de las siguientes cláusulas.

En la primera de las sentencias citada se acude a las cláusulas 4º y 5º que reproducimos a continuación: ' CUARTA.- El Cliente-propietario que quiera transmitir en favor de un tercero todos o parte de sus árboles objeto de este contrato, y los derechos y obligaciones inherentes a ellos, deberá comunicarlo por escrito a BOSQUES NATURALES, S.A., indicando datos de identificación del comprador, el precio y las condiciones de pago, BOSQUES NATURALES, S.A. podrá optar, en el plazo de veinte días hábiles a contar de la recepción de la comunicación, por adquirir, con carácter preferente, los árboles en las mismas condiciones ofertadas, lo que notificará al Cliente-propietario por escrito dentro de este plazo. En este caso, la transmisión deberá formalizarse en el plazo de diez días a contar de la recepción, por el Cliente-propietario, de la notificación precitada. Transcurrido el plazo de veinte días sin que BOSQUES NATURALES, S.A. hubiera notificado su intención de adquirir preferentemente los árboles, quedará el Cliente-propietario en libertad para proceder a su venta, lo que deberá tener lugar en otro plazo máximo de treinta días a contar del vencimiento del anterior, y en las condiciones comunicadas a BOSQUES NATURALES, S.A. La transmisión así efectuada deberá acreditarse mediante la remisión a BOSQUES NATURALES, S.A., dentro de los quince días siguientes a su formalización, de copia del documento de transmisión así como de la aceptación de la subrogación del nuevo comprador en todas y cada una de las obligaciones y derechos derivados de este contrato, y en especial, de los referidos en su estipulación DECIMOCUARTA, según modelo que oportunamente le facilitará BOSQUES NATURALES, S.A., así como, la acreditación, cuando proceda, del cumplimiento de las obligaciones fiscales que gravaran la operación.' ' QUINTA.- En caso de que el Cliente-propietario quisiera vender la totalidad o parte de sus árboles y demás derechos y obligaciones inherentes a los mismos, durante la vigencia de este contrato, y no encontrar comprador por sus propios medios, según se detalla en la cláusula anterior, podrá realizar un encargo de Gestión de Venta de sus árboles (mediante comunicación escrita) a BOSQUES NATURALES, S.A. para que ésta efectúa los trabajos y las gestiones comerciales necesarias en orden a encontrar comprador o compradores para los árboles designados por el Cliente-propietario para su venta. BOSQUES NATURALES S.A. pagará al cliente el 80% del importe de la venta, una vez realizada la misma.' Se lean como se lean, de estas cláusulas contractuales no se puede entresacar ni pacto de recompra ni oferta de restitución. Pues lo único que se contempla es un pacto de tanteo convencional y un ofrecimiento de la empresa para encargarse de las labores de intermediar en la venta del producto si es que lo desea llevar a cabo el consumidor y no encuentra comprador. Nada más.

En otras se acude a las cláusulas 10, 11 y 12 que reproducimos a continuación: ' DÉCIMA.- BOSQUES NATURALES, S.A. se compromete y obliga, dentro de los plazos y en las condiciones previstas en este contrato, a llevar a cabo cuantas gestiones sean necesarias en orden a realizar la venta de la madera resultante de los árboles propiedad del Cliente-propietario así como la posterior corta y desarraigo de éstos, poniendo a su disposición el importe de dicha venta, una vez deducidas las cantidades que correspondan, según se detalla en las siguientes estipulaciones. El Cliente-propietario se compromete y obliga, durante toda la vigencia de este contrato, a no encomendar estos servicios a terceros distintos de BOSQUES NATURALES, S.A. ordenándole, con carácter irrevocable, y una vez vencido el contrato, la venta de la madera resultante de sus árboles y la posterior corta, y desarraigo, para lo cual, faculta a BOSQUES NATURALES, S.A. con carácter exclusivo y especial, pero de forma tan amplia y bastante como en Derecho se requiera, para llevar a cabo cuantas gestiones fueran necesarias en orden a la prestación, hasta su total conclusión, de dichos servicios.'.

' DECIMO-PRIMERA.- Tras la finalización de la vigencia de este contrato, BOSQUES NATURALES, S.A. en el plazo de tres meses dentro del período de cortas inmediatamente anterior al referenciado en el Anexo iii, notificará por escrito de forma fehaciente a los clientes-propietarios, las mejores ofertas de compra que haya conseguido en el mercado mundial, para que éstos, en otro plazo de treinta días a contar de la recepción de la notificación, comuniquen a BOSQUES NATURALES S.A. cuál de las ofertas selecciona, o bien presentar una mejor oferta de compra por un tercero, en cuyo caso BOSQUES NATURALES estará obligada a vender los árboles al tercero presentado por el Cliente-propietario o bien a igualar la oferta de éste.

Las ofertas de venta de los árboles objeto de este contrato serán referenciadas en función de la especie3 del árbol y el sector donde se encuentran, determinándose el importe que recibirá el Cliente-propietario en función del precio ofertado por terceros, por árbol o según la valoración económica ofrecida por el sector donde se encuentran plantados los árboles propiedad del Cliente-propietario. La corta y desarraigo se llevará a cabo por BOSQUES NATURALES, S.A., una vez vendida la madera correspondiente, en los primeros quince días del primer período hábil, de acuerdo con la Tabla de Cortas que se acompaña como Anexo III a este contrato, y en la que se determinan las épocas de parada biológica en que la corta ha de llevarse a cabo en orden a optimizar el volumen y calidad de la madera resultante.'.

' DECIMO-SEGUNDA.- Vencidos los plazos señalados en el primer párrafo de la estipulación anterior, si el Cliente-propietario no hubiese aceptado ninguna de las ofertas de compra comunicadas, BOLSQUES NATURALES, S.A. procederá a la venta de la madera resultante de la corta y desarraigo de los árboles objeto de este documento, por el mayor de los precios comunicados al Cliente-propietario, o los comprará para sí por el mismo precio. El porcentaje del importe de la venta que corresponda al cliente-propietario, según más tarde se detalla se pondrá a disposición del mismo quedando ingresado en una cuenta de la Sociedad.'.

'DECIMO-TERCERA.- Se fija como cobro por parte del cliente-propietario por la venta de la madera resultante de sus árboles, el 80% del importe de dicha venta. Se fija para BOSQUES NATURALES S.A.

como precio de los servicios de gestión de venta de la madera referidos en las estipulaciones anteriores, una cantidad equivalente al restante 20% del precio de venta de la madera resultante de sus árboles, importe que se deducirá del precio de venta de la madera y será facturado al Cliente-propietario, incrementado con el I.V.A.

o impuesto que corresponda o lo sustituya al tipo entonces vigente. La totalidad de los gastos de corta de los árboles y venta de la madera de los mismos serán asumidos por BOSQUES NATURALES, S.A. siendo, únicamente, por cuenta del cliente-propietario, el desarraigo a precio de coste y cuantos impuestos, tasas, arbitrios, licencias, etc. Pudiesen ser necesarias para proceder a dichas actividades.'.

Tampoco de estas cláusulas se puede entresacar un pacto de recompra o una oferta de restitución.

No lo hay porque en ningún momento se obliga el empresario a la recompra del producto vendido ni a la restitución del precio pagado por el consumidor. Lo que se pacta es la fase final del negocio que se consuma con la venta de la madera conviniéndose de manera minuciosa los mecanismos de venta, que pueden dar lugar a distintas situaciones jurídicas de las partes contratantes, pero sin que el empresario se obligue ni a la recompra ni a la restitución del precio.

Por último también se hace alguna referencia a la estipulación 19 que reproducimos a continuación: ' DECIMO-NOVENA.- El incumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes en virtud del presente contrato, (en especial, las consignadas en las estipulaciones cuarta, quinta, octava, décima y decimocuarta) facultará a la parte que cumplió a resolver el mismo, así como a exigir a la otra una indemnización que, de común acuerdo, ambas partes fijan en una cantidad igual a 1,5 veces el valor de los árboles en el omento del incumplimiento de acuerdo con los precios que figuran en el Anexo II. Resuelto por esta causa el contrato, el Cliente-propietario autoriza expresamente, a BOSQUES NATURALES S.A. a cortar los árboles de su propiedad, quedando la madera resultante a disposición del Cliente-propietario, quien además asumirá los costes de esta operación cuando sea la parte incumplidora. El importe de la indemnización que resultara, de acuerdo con lo anterior, deberá hacerse efectivo en el plazo improrrogable de un mes a contar de la notificación que a tal efecto deberá realizar la parte que cumplió; en caso de impago la cantidad adeudada devengará intereses anuales al tipo legal vigente en el momento del incumplimiento, incrementado en tres puntos porcentuales.'.

Aquí tan solo se pacta la resolución del contrato por incumplimiento obligacional y las consecuencias de esa resolución. Lo que hace inaplicable el artículo 1124 del Código Civil por tener que estar a lo pactado en esta cláusula. Sin el más mínimo atisbo de pacto de recompra ni ofrecimiento de restitución del precio.

En consecuencia los dos contratos en los que se basa la demanda están fuera del ámbito de aplicación de la Ley 43/2007, lo que conduce a la desestimación total de las dos pretensiones deducidas en la demanda una con carácter principal y otra subsidiaria.



QUINTO.- A pesar de desestimarse todas las pretensiones deducidas en la demanda, las costas procesales ocasionadas en la primera instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, porque, el caso enjuiciado, presenta serias dudas de derecho ( apartado 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil). Dudas de derecho que se ponen de manifiesto en la existencia de sentencias de las distintas Secciones de la Audiencia Provincial de Madrid que son contradictorias respecto de la cuestión debatida que constituye el objeto del presente proceso.



SEXTO.- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse el recurso de apelación ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Bosques Naturales s.a., debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día 17 de septiembre de 2018 por la Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alcobendas en el juicio ordinario número 433/2016 del que la presente apelación dimana, y, en su lugar, desestimando totalmente tanto la pretensión principal como la subsidiaria deducida por don Jose Francisco y doña Elsa debemos absolver y absolvemos libremente al demando Bosques Naturales s.a.

Las costas procesales ocasionadas en la primera instancia deberán ser abonadas por cada parte las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

Las costas ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alcobendas, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.