Sentencia CIVIL Nº 350/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 351/2018 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-15/002196
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2015/0002196
Recurso apelación contra resolución Juzgado Violencia sobre la Mujer / E_Recurso apelación
contra resolución Juzgado Violencia sobre la Mujer 351/2018 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 /
DIRECCION000 Emakumearen aurkako Indarkeria Epaitegia
Autos de Divorcio contencioso 25/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Patricia
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE FELIX BASTERRECHEA ALDANA
Abogado/a / Abokatua: IGNACIO DE LAZARO BRAVO
Recurrido/a / Errekurritua: Carmelo y FISCALIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
Procurador/a / Prokuradorea: ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL
Abogado/a/ Abokatua: ELENA ESPINOSA CASTELAO
S E N T E N C I A Nº 350/2018
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI En BILBAO (BIZKAIA), a veintitrés de mayo de dos mil
dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso
25/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 , a instancia de D.ª Patricia parte
apelante - demandante, representada por el procurador Sr. JOSE FELIX BASTERRECHEA ALDANA y
defendida por el letrado Sr. IGNACIO DE LAZARO BRAVO, contra D. Carmelo parte apelada - demandada,
que se opone al recurso , representada por el procurador Sr. ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL y
defendida por la letrada D.ª ELENA ESPINOSA CASTELAO; siendo parte EL MINISTERIO FISCALque se

opone al recurso, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 15 de diciembre de 2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 15 de diciembre de 2017 y su auto aclaratorio de fecha 19 de diciembre de 2017 son del tenor literal siguiente: ' SENTENCIA.

'FALLO:Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Jose Félix Basterrechea Aldana, en nombre y representación de Dña. Patricia , frente a D. Carmelo , y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio formado por los referidos cónyuges, declarando disuelto su régimen económico matrimonial, estableciendo las siguientes medidas: 1.- Atribuir al padre, D. Carmelo , la guardia y custodia de los dos hijos menores de edad de las partes, Evelio y Cristobal , compartiendo ambos progenitores la patria potestad respecto de dicha menor.

2.- El contacto, comunicación y visitas materno filiales han de ser libremente acordados entre la madre y los dos hijos.

Además, los dos progenitores y el menor Cristobal deben someterse a una intervención terapeútica por parte de los Servicios Sociales de Base de DIRECCION000 de cara a intentar abordar la disfuncionalidad de las relaciones materno filiales , con intervención educativa y facilitación de habilidades parentales.

3.- Se atribuye a los dos hijos y por extensión al progenitor custodio el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiares, sito aquel en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 , NUM002 NUM003 de DIRECCION000 , debiendo hacer frente el padre a los gastos de consumo derivados de tal uso - luz, agua, gas, teléfono - .

4.- Se establece una pensión de alimentos a favor de los menores y a cargo de la progenitora no custodia de 200 euros por cada menor - es decir, 400 euros en total - . La citada cantidad mensual será actualizable anualmente, con base en la variación que experimente el índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o índice que legalmente lo sustituya. El importe de la pensión será ingresado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el padre.

La pensión ha de ser abonada desde la fecha de la interposición de la demanda.

5.- Los gastos extraordinarios de los menores se satisfarán por ambos progenitores a partes iguales, al 50 %, y se entiende por gastos extraordinarios , por ejemplo, los relacionados con la salud de la menor y que no estén cubiertos por la Seguridad Social, como por ejemplo, intervenciones quirúrgicas, tratamientos odontológicos y de ortodoncia, rehabilitación, aparatos ortopédicos, gafas, lentillas, o relacionados con la educación de los hijos, como clases extraescolares, viajes de estudios, campamentos, etc - , quedará al arbitrio judicial la condición, o no, de extraordinarios para el supuesto de no acuerdo entre las partes sobre dicho punto respecto de alguno de ellos.

Todo ello sin hacer pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales'.

AUTO.

PARTE DISPOSITIVA.

1.- SE ACUERDA rectificar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 15/12/2017 en el sentido que se indica: JUEZ QUE LA DICTA: Dª BLANCA LLARIA IBAÑEZ'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 351/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestiones controvertidas en esta alzada: 1.- La sentencia dictada en la primera instancia, además de declarar disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre Dña. Patricia y D. Carmelo , adopta las medidas relativas a la guarda y custodia, uso de domicilio familiar, alimentos y régimen de visitas de los hijos comunes Evelio y Cristobal , nacidos el NUM004 de 2000 y el NUM005 de 2003, de 17 y 15 años de edad, respectivamente, y así atribuye la guarda y custodia de los menores al padre, con asignación de la vivienda familiar debiendo abonar el progenitor custodio los gastos de consumo de luz, agua, gas y teléfono, mientras que el IBI, cuotas ordinarias y extraordinarias de la comunidad de propietarios y seguro de hogar deben ser pagadas por quienes ostenten título de dominio, acordando un régimen de comunicación y visitas materno-filial, y la obligación de la madre de abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de los menores la cantidad de 400 euros mensuales desde la fecha de interposición de la demanda, siendo por mitades e iguales partes los gastos extraordinarios.

2.- Contra la sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por Dña. Patricia , impugnando: (1) La determinación efectuada en la sentencia de instancia sobre la obligación de abono de los gastos ordinarios de la Comunidad de Propietarios de la vivienda cuya atribución se ha efectuado a los menores y al progenitor custodio, alegando que su pago corresponde a quienes residen en la vivienda, y, (2) La fecha del devengo de la pensión alimenticia fijada en la sentencia recurrida desde la interposición de la demanda (marzo de 2015), alegando que con la mitad de su haber ganancial existente en la cuenta bancaria de Caja laboral procedió a cancelar el saldo deudor del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda conyugal por importe de 11.694,99 euros, por lo que interesa su compensación con la deuda que ha generado la pensión alimenticia de 13.600 euros desde marzo de 2015 a diciembre de 2017 (34 meses a razón de 400 euros mensuales).

Subsidiariamente interesa que el devengo de la pensión alimenticia a favor de los menores lo sea desde junio de 2015 en que la progenitora salió del domicilio conyugal.

3.- Con carácter previo señalar que es innecesario verificar la rectificación pretendida por la parte apelante del párrafo primero del Fundamento de Derecho Cuarto de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, cuando se especifica que la actora con carácter subsidiario, en informe final, 'mencionaba la atribución al padre de la guarda y custodia', lo que es negado por la parte apelante según consta en la grabación de la vista del juicio, porque no concierne al Fallo de la resolución dictada, toda vez que aquélla ninguna incidencia despliega en el Fallo de la sentencia, resultando de todo punto supervacáneo, innecesario y superfluo lo postulado en torno a lo manifestado en el informe final por la parte recurrente.



SEGUNDO.- Del gasto ordinario de la Comunidad de Propietarios de la vivienda familiar: 1.- Acogemos la impugnación vertida por la Sra. Patricia y revocando lo acordado en la instancia, los gastos ordinarios de la Comunidad de Propietarios deben ser satisfechos por el progenitor custodio a quien se le ha atribuido el uso de que la que fue vivienda familiar.

2.- La razón estriba en el art. 12.9 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, que establece que 'los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual corresponden a cargo del beneficiario del derecho de uso'.

3.- Lo expuesto no conlleva ninguna necesidad de revisar y reevaluar la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los menores y a cargo de la madre, en la cantidad de 400 euros mensuales, a razón de 200 euros por cada menor.

El Sr. Carmelo no ha formulado impugnación de la sentencia recurrida a estos efectos, y no se aprecia de oficio por este Tribunal ninguna desproporción entre el caudal o y medios económicos de los progenitores y las necesidades de los menores, atendiendo al art. 146 del Código Civil , y remitiéndonos al Fundamento de Derecho Décimo de la sentencia de instancia sobre los ingresos que perciben los litigantes por su actividad laboral y las gastos de los menores < folios 445 y 445 v de autos>.



TERCERO.- Del dies a quo de la exigencia de la pensión de alimentos acordada a favor de la menor : 1.- Por el contrario, rechazamos el segundo motivo de apelación vertido por la Sra. Patricia , confirmando lo resuelto en la sentencia recurrida, que fija el devengo de la pensión alimenticia de los menores en el presente proceso de divorcio desde la fecha de interposición de la demanda de divorcio, interesando la parte apelante la compensación con lo abonado para la amortización del préstamo hipotecario o subsidiariamente desde la fecha en que abandonó el domicilio familiar ( junio de 2015) siendo que la demanda de divorcio se interpuso con anterioridad (marzo de 2015).

2.- Puntualicemos que, como ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo desde su sentencia de 3 de Octubre de 2.008 y las posteriores de 14 de junio y 26 de noviembre de 2011 , debemos distinguir entre la primera resolución que fija las pensiones, tanto de alimentos como compensatoria, cuya obligación lo es desde la fecha de interposición de la demanda, de las resoluciones posteriores, que lo son desde la fecha que se dicten, y a tales efectos se argumenta que: '... Cabe, en consecuencia, dilucidar si es posible la aplicación del artículo 148 del Código Civil , cuando la reclamación de alimentos se plantea en un juicio de separación, nulidad o divorcio que tienen normas específicas procesales y sustantivas. Aunque los alimentos debidos a los hijos no pueden verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes (en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 , señala: 'que mientras la obligación de alimentos entre parientes descansa en la situación de necesidad perentoria de los mismos o para subsistir y se le abona sólo desde la fecha en que se interponga la demanda, los alimentos de los hijos, en la medida que tienen su origen en la filiación, artículo 39.3 de la Constitución Española , ni precisan demanda alguna para que se origine el derecho a su percepción, ni la Ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos'), sin embargo, comparten en gran medida los caracteres de la regulación legal de los alimentos entre parientes regulados en los artículos 142 y siguientes del Código Civil . Tal criterio es seguido por esta Sala en sentencia de 5 de octubre de 1993 : 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del libro I del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad'. Por tanto, a la obligación de abonar alimentos a los hijos es aplicable el artículo 148 del Código Civil , que establece: 'la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare para subsistir la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda'.

3.- El art. 151 del Código Civil no permite la compensación de los alimentos con lo que el alimentista deba al que ha de prestarlos, sin perjuicio de que puedan compensarse y renunciarse las pensiones alimenticias atrasadas, y transmitirse a título oneroso o gratuito el derecho a reclamarlas.

Pues bien: en el supuesto que nos ocupa, falta el primer requisito para que proceda la compensación, ya que cada uno de los litigantes no lo está obligado principalmente y a la vez es acreedor principal del otro, habida cuenta que en la compensación de alimentos, que sólo lo pueden ser respecto de los atrasados de conformidad con el artículo 151 del CC , las personas respecto de las que puede operar la misma, serían en tal caso alimentante, es decir, la madre y los alimentistas, es decir, los hijos, pero nunca el esposo porque éste no es más que el administrador de la pensión alimenticia, más nunca acreedor de los alimentos.

Así, por ejemplo, la STS de 23 de septiembre de 2015 señala que 'Del simple tenor del art. 151 en relación con el art. 1200.2, ambos del Código Civil , queda clara la imposibilidad de compensar los alimentos, pues una es la deuda del padre con el hijo y otra diferente es la existente entre los ex- cónyuges'. Y en idéntico sentido, la SAP Cádiz de 24 de septiembre de 2013 , que contempla alimentos ya vencidos, declara que 'la pensión alimenticia debida a los hijos, no puede existir compensación pues los hijos son los titulares acreedores del derecho de alimentos, aunque lo reciba en la cuenta corriente de la madre, y no ser esta última acreedora de este crédito, pues faltaría el requisito esencial para que exista la compensación, artículos 1195 y 1196,1 del Código Civil , que ambas personas que pretendan compensar sus créditos y deudas, sean recíprocamente acreedores y deudores la una de la otra, y acreedoras del derecho de alimentos'.



CUARTO.- Costas procesales: La estimación parcial del presente recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas en esta alzada, en virtud del art. 398.2º de la LEC .



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinne aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

1.- SE ACUERDA rectificar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 15/12/2017 en el sentido que se indica: JUEZ QUE LA DICTA: Dª BLANCA LLARIA IBAÑEZ'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 351/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-Cuestiones controvertidas en esta alzada: 1.- La sentencia dictada en la primera instancia, además de declarar disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre Dña. Patricia y D. Carmelo , adopta las medidas relativas a la guarda y custodia, uso de domicilio familiar, alimentos y régimen de visitas de los hijos comunes Evelio y Cristobal , nacidos el NUM004 de 2000 y el NUM005 de 2003, de 17 y 15 años de edad, respectivamente, y así atribuye la guarda y custodia de los menores al padre, con asignación de la vivienda familiar debiendo abonar el progenitor custodio los gastos de consumo de luz, agua, gas y teléfono, mientras que el IBI, cuotas ordinarias y extraordinarias de la comunidad de propietarios y seguro de hogar deben ser pagadas por quienes ostenten título de dominio, acordando un régimen de comunicación y visitas materno-filial, y la obligación de la madre de abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de los menores la cantidad de 400 euros mensuales desde la fecha de interposición de la demanda, siendo por mitades e iguales partes los gastos extraordinarios.

2.- Contra la sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por Dña. Patricia , impugnando: (1) La determinación efectuada en la sentencia de instancia sobre la obligación de abono de los gastos ordinarios de la Comunidad de Propietarios de la vivienda cuya atribución se ha efectuado a los menores y al progenitor custodio, alegando que su pago corresponde a quienes residen en la vivienda, y, (2) La fecha del devengo de la pensión alimenticia fijada en la sentencia recurrida desde la interposición de la demanda (marzo de 2015), alegando que con la mitad de su haber ganancial existente en la cuenta bancaria de Caja laboral procedió a cancelar el saldo deudor del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda conyugal por importe de 11.694,99 euros, por lo que interesa su compensación con la deuda que ha generado la pensión alimenticia de 13.600 euros desde marzo de 2015 a diciembre de 2017 (34 meses a razón de 400 euros mensuales).

Subsidiariamente interesa que el devengo de la pensión alimenticia a favor de los menores lo sea desde junio de 2015 en que la progenitora salió del domicilio conyugal.

3.- Con carácter previo señalar que es innecesario verificar la rectificación pretendida por la parte apelante del párrafo primero del Fundamento de Derecho Cuarto de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, cuando se especifica que la actora con carácter subsidiario, en informe final, 'mencionaba la atribución al padre de la guarda y custodia', lo que es negado por la parte apelante según consta en la grabación de la vista del juicio, porque no concierne al Fallo de la resolución dictada, toda vez que aquélla ninguna incidencia despliega en el Fallo de la sentencia, resultando de todo punto supervacáneo, innecesario y superfluo lo postulado en torno a lo manifestado en el informe final por la parte recurrente.



SEGUNDO.- Del gasto ordinario de la Comunidad de Propietarios de la vivienda familiar: 1.- Acogemos la impugnación vertida por la Sra. Patricia y revocando lo acordado en la instancia, los gastos ordinarios de la Comunidad de Propietarios deben ser satisfechos por el progenitor custodio a quien se le ha atribuido el uso de que la que fue vivienda familiar.

2.- La razón estriba en el art. 12.9 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, que establece que 'los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual corresponden a cargo del beneficiario del derecho de uso'.

3.- Lo expuesto no conlleva ninguna necesidad de revisar y reevaluar la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los menores y a cargo de la madre, en la cantidad de 400 euros mensuales, a razón de 200 euros por cada menor.

El Sr. Carmelo no ha formulado impugnación de la sentencia recurrida a estos efectos, y no se aprecia de oficio por este Tribunal ninguna desproporción entre el caudal o y medios económicos de los progenitores y las necesidades de los menores, atendiendo al art. 146 del Código Civil , y remitiéndonos al Fundamento de Derecho Décimo de la sentencia de instancia sobre los ingresos que perciben los litigantes por su actividad laboral y las gastos de los menores < folios 445 y 445 v de autos>.



TERCERO.- Del dies a quo de la exigencia de la pensión de alimentos acordada a favor de la menor : 1.- Por el contrario, rechazamos el segundo motivo de apelación vertido por la Sra. Patricia , confirmando lo resuelto en la sentencia recurrida, que fija el devengo de la pensión alimenticia de los menores en el presente proceso de divorcio desde la fecha de interposición de la demanda de divorcio, interesando la parte apelante la compensación con lo abonado para la amortización del préstamo hipotecario o subsidiariamente desde la fecha en que abandonó el domicilio familiar ( junio de 2015) siendo que la demanda de divorcio se interpuso con anterioridad (marzo de 2015).

2.- Puntualicemos que, como ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo desde su sentencia de 3 de Octubre de 2.008 y las posteriores de 14 de junio y 26 de noviembre de 2011 , debemos distinguir entre la primera resolución que fija las pensiones, tanto de alimentos como compensatoria, cuya obligación lo es desde la fecha de interposición de la demanda, de las resoluciones posteriores, que lo son desde la fecha que se dicten, y a tales efectos se argumenta que: '... Cabe, en consecuencia, dilucidar si es posible la aplicación del artículo 148 del Código Civil , cuando la reclamación de alimentos se plantea en un juicio de separación, nulidad o divorcio que tienen normas específicas procesales y sustantivas. Aunque los alimentos debidos a los hijos no pueden verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes (en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 , señala: 'que mientras la obligación de alimentos entre parientes descansa en la situación de necesidad perentoria de los mismos o para subsistir y se le abona sólo desde la fecha en que se interponga la demanda, los alimentos de los hijos, en la medida que tienen su origen en la filiación, artículo 39.3 de la Constitución Española , ni precisan demanda alguna para que se origine el derecho a su percepción, ni la Ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos'), sin embargo, comparten en gran medida los caracteres de la regulación legal de los alimentos entre parientes regulados en los artículos 142 y siguientes del Código Civil . Tal criterio es seguido por esta Sala en sentencia de 5 de octubre de 1993 : 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del libro I del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad'. Por tanto, a la obligación de abonar alimentos a los hijos es aplicable el artículo 148 del Código Civil , que establece: 'la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare para subsistir la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda'.

3.- El art. 151 del Código Civil no permite la compensación de los alimentos con lo que el alimentista deba al que ha de prestarlos, sin perjuicio de que puedan compensarse y renunciarse las pensiones alimenticias atrasadas, y transmitirse a título oneroso o gratuito el derecho a reclamarlas.

Pues bien: en el supuesto que nos ocupa, falta el primer requisito para que proceda la compensación, ya que cada uno de los litigantes no lo está obligado principalmente y a la vez es acreedor principal del otro, habida cuenta que en la compensación de alimentos, que sólo lo pueden ser respecto de los atrasados de conformidad con el artículo 151 del CC , las personas respecto de las que puede operar la misma, serían en tal caso alimentante, es decir, la madre y los alimentistas, es decir, los hijos, pero nunca el esposo porque éste no es más que el administrador de la pensión alimenticia, más nunca acreedor de los alimentos.

Así, por ejemplo, la STS de 23 de septiembre de 2015 señala que 'Del simple tenor del art. 151 en relación con el art. 1200.2, ambos del Código Civil , queda clara la imposibilidad de compensar los alimentos, pues una es la deuda del padre con el hijo y otra diferente es la existente entre los ex- cónyuges'. Y en idéntico sentido, la SAP Cádiz de 24 de septiembre de 2013 , que contempla alimentos ya vencidos, declara que 'la pensión alimenticia debida a los hijos, no puede existir compensación pues los hijos son los titulares acreedores del derecho de alimentos, aunque lo reciba en la cuenta corriente de la madre, y no ser esta última acreedora de este crédito, pues faltaría el requisito esencial para que exista la compensación, artículos 1195 y 1196,1 del Código Civil , que ambas personas que pretendan compensar sus créditos y deudas, sean recíprocamente acreedores y deudores la una de la otra, y acreedoras del derecho de alimentos'.



CUARTO.- Costas procesales: La estimación parcial del presente recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas en esta alzada, en virtud del art. 398.2º de la LEC .



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinne aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

FALLAMOS Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Patricia , representada por el Procurador D. José Félix Basterrechea Aldana, contra la sentencia de 15 de diciembre de 2017 y el auto aclaratorio de 19 de diciembre de 2017 dictados por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 , en los autos de Divorcio Contencioso nº 25/17, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma en el único sentido de que el gasto ordinario de la Comunidad de Propietarios debe ser satisfecho por el beneficiario del derecho del uso, es decir, D. Carmelo , y debemos mantener y mantenemos el resto de pronunciamientos, todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a Dª Patricia el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0351 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 29de mayo de 2018, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.