Sentencia CIVIL Nº 350/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 267/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00350/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50074 41 1 2017 0100053
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000267 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000038 /2017
Recurrente: Marta
Procurador: MARIA ISABEL GARCIA ORTIN
Abogado: ELENA BONDIA PINOS
Recurrido: Maximiliano
Procurador: INMACULADA CORTES ACERO
Abogado: Mª ASUNCIÓN PEREA MARTÍNEZ
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA NÚMERO: 350/2018
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente:
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a doce de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 38/2017, procedentes del

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el RECURSO DE
APELACION (LECN) 267/2018 , en los que aparece como parte apelante , Dª Marta , representado por la
Procuradora de los tribunales, Dª MARIA ISABEL GARCIA ORTIN, asistido por la Letrado Dª. ELENA BONDIA
PINOS, y como parte apelada,D. Maximiliano , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª.
INMACULADA CORTES ACERO, asistido por la Letrado Dª. Mª ASUNCIÓN PEREA MARTÍNEZ, ha sido
parte el MINISTERIO FISCAL , en cuyos autos, con fecha 05-03-2018, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia, cuya parte dispositiva dice: ' Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda D. Maximiliano frente a Dña. Marta . Fijando las relaciones familiares respecto a sus hijos menores Santiago y Sebastián en los siguientes términos:1º.- La autoridad familiar se atribuye a ambos progenitores conjuntamente, en los términos previstos en el Fundamento de Derecho Segundo.- 2º.- La guarda y custodia se atribuye a D.

Maximiliano , en los términos previstos en el Fundamento de Derecho Tercero.- 3º.- El régimen de visitas a favor de Dña. Marta , será el determinado en el fundamento de derecho cuarto.- 4º.- La pensión de alimentos a favor de los menores es de cien (100) euros por cada hijo, a cargo de Dña. Marta , que se actualizarán anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios se abonarán a partes iguales, en las condiciones especificadas en el fundamento de derecho quinto.

Dado la especialidad de la materia no procede condenar a ninguna de las partes al pago de las costas procesales, de modo que cada una de las partes pagará las suyas y las comunes por mitad.'.

Y parte dispositiva del Auto de fecha 9 de marzo de 2018: 'Debo ACORDAR Y ACUERDO haber lugar a la rectificación del Sentencia de 19/2018 de 6 de marzo, en el sentido de que todas aquellas expresiones que se refieran 'a la menor' o 'a la hija' deberán entenderse referida a ambos hijos Santiago y Sebastián .'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición por la parte demandante. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 05-06- 2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Magistrado Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de Doña Marta , la Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre guarda, custodia y alimentos ( arts. 749 , 769 , 770 y ss. LEC ).

En su apelación ( Art. 458 LEC ) la recurrente considera; que procede reducir la pensión alimenticia a cargo de la demandada y a favor de sus dos hijos, a 50 € por cada uno de ellos, teniendo en cuenta la diferencia de ingresos de los progenitores y los escasos recursos de la recurrente.



SEGUNDO.- Tal como indica el T.S. (S. 12/02/2015 y 02/03/2015 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ...y lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.

El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.

Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres'.



TERCERO.- Es cierto que en la pieza de medidas se dictó auto de 23-12-2016 por el se fijó la cantidad de 50 € mensuales a cargo de la demandada para cada uno de los hijos, todo ello de mutuo acuerdo.

No obstante en dicho momento ni trabajaba ni obtenía ingresos, en la actualidad trabaja para la empresa Imesapi como limpiadora por 18 horas semanales, según la nómina aportada (folio 555) percibe sobre los 291,48 € por un periodo de liquidación de 8 a 31 de Enero 2018, convive con su hija y su actual pareja no constando si abona algún tipo de renta por la vivienda que ocupan, percibe una ayuda familiar de 24,25 €/ mes, tiene 36 años pudiendo ampliar su horario laboral, por lo expuesto se considera que puede asumir la cantidad de 100 €/mensuales por hija tal como se establece en la Sentencia apelada.



CUARTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas del recurso, dada la naturaleza del litigio ( art. 398 LEC ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Marta contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 de fecha 05-03-2018 en los autos de Guarda, Custodia, Alimentos hijos menores nº 38/17, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer expresa imposición de costas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por Dª Marta para recurrir, al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil - Casación , y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.