Sentencia CIVIL Nº 350/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 1011/2018 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120178162680
Recurso de apelación 1011/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 2059/2017
Parte recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procuradora: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano
Abogada: Patricia Navarro Montes
Parte recurrida: Esmeralda y
Segismundo
Procurador: Javier Fraile Mena
Abogada: Nahikari Larrea Izaguirre
SENTENCIA Nº 350/2019
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Girona, 10 de mayo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 9 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 2059/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ana Maravillas Campos Perez-Manglano, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,SA contra Sentencia nº 758, de 19 de junio de 2018, y en el que consta como parte apelada el Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Esmeralda , Segismundo .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO íntegramente la demanda presentada por Segismundo y Esmeralda contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y por lo tanto, A) DECLARO la nulidad de la cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes.

B) CONDENO a la entidad demandada a la eliminación de la cláusula nula y a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la incidencia de la cláusula suelo y a devolver el exceso de las cantidades cobradas desde la fecha de suscripción del préstamo, más intereses legales calculados desde la fecha del cobro de cada una de las cuotas hasta el día del pago.

C) CONDENO a la entidad demandada a las costas del proceso.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Lacaba Sánchez .

Fundamentos

PRIMERO.- Breve exposición de antecedentes.- DOÑA Esmeralda y DON Segismundo , interpusieron demanda en ejercicio de acción de nulidad DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') previsto en la escritura de PRÉSTAMO CON CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA UNILATERAL del que eran titulares mis mandantes desde que fue celebrado hasta su amortización el 12 de Junio de 2012 y todos los efectos legales inherentes a dicha declaración; SUBSIDIARIAMENTE ACCIÓN de RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, más intereses legales y costas.

Se interpone la presente demanda contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA.

Los demandantes suscribieron una escritura de PRÉSTAMO CON CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA UNILATERAL con fecha 26 de Abril de 2006 ante el Ilustre Notario del colegio de Cataluña, Don ÁNGEL ARREGUI LABORDA, número 1.232 de su protocolo.

En virtud de dicha escritura la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. les entregó en concepto de préstamo la suma de CIENTO SESENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS EUROS (168.300,00 €) de principal, a devolver en un plazo de amortización de 360 meses.

La entidad bancaria se opuso alegando una serie de excepciones formales y de fondo con pretensión desestimatoria de la demanda.

La Sentencia dictada, declara la nulidad de la cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes.

Interpone recurso la entidad bancaria y se opone al mismo los demandantes.



SEGUNDO.- Respecto de la ineficacia de la demanda por tratarse de un préstamo cancelado y por tanto agotado su finalidad económica y jurídica.- Entiende el banco recurrente que, el préstamo hipotecario suscrito por la demandante fue cancelado en fecha 31 de octubre de 2012. Este extremo se acredita, según el recurso, tal y como puede observarse, en el 'pantallazo' del estado del préstamo hipotecario emitido por BBVA que se acompaña como Documento 2 en el escrito de contestación a la demanda. Dicho documento arroja la evidencia de que el préstamo hipotecario se encuentra cancelado en la actualidad, por lo que no habría lugar a la nulidad de la cláusula pretendida por la contraparte.

Atendiendo a la demanda presentada de contrario, este pleito se centra en determinar si existe o no nulidad en varias de las condiciones de contratación según se recoge en el suplico de la demanda.

El motivo se desestima.

El debate debe centrarse en la inclusión de una cláusula que limitaba la variabilidad del tipo de interés, que no pasa el doble control de transparencia e incorporación, tanto es así que de contrario ni siquiera se intenta enfrentar este extremo en el recurso analizado. Estipulación que nunca debió surtir efectos y que lo que se pretende es paliar ese perjuicio económico padecido por los demandantes, mediante una acción que es imprescriptible.

La acción ejercitada en la demanda rectora del presente procedimiento es la nulidad de pleno derecho, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa.

Resulta del artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones generales de la Contratación, que: '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional 1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.' Por ello, hay que tener en cuenta que la acción ejercitada en la demanda es la de declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de un contrato celebrado entre una entidad bancaria y un consumidor y a tales efectos, tanto el meritado artículo 83 del TRLGDCU, como el artículo 8.2 de la LCGC establecen categóricamente que las cláusulas abusivas son nulas de pleno (nulidad absoluta) descartando por ello la aplicación del plazo de prescripción -o caducidad - previsto en el artículo 1301 CC , el cual se aplica únicamente a los supuestos de nulidad relativa o anulabilidad- tal y como ha establecido reiteradamente la Jurisprudencia, en SSTS de 18 de marzo de 2.008 , 18 de octubre de 2.005 o 5 de junio de 2.000 , entre otras.

Es por todo ello que, siendo tales cláusulas nulas de pleno derecho, no habrán producido efecto alguno ( quod nullum est, nullum producit effectum ), debiendo reponer a los demandantes en la situación de hecho y de Derecho en la que se encontrasen de no haber existido nunca tal cláusula, siendo la acción ejercitada imprescriptible -tal y como establece el artículo 19.4 de la LCGC y es que el paso del tiempo no puede subsanar los actos nulos de origen ('quod initio vitiosum est, non potest tractutemporis convalecere').

El artículo 1303 CC regula las consecuencias de la institución de la nulidad al establecer que, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.



TERCERO.- En relación a la devolución de las cantidades entregadas.- Los problemas se suscitan en relación con la acción de devolución de cantidades entregadas que surge tras la nulidad de la cláusula. Al respecto, la mayoría de la doctrina entiende que la acción sí prescribe. Pero también se ha defendido lo contrario, con varios argumentos.

Se ha señalado que tras la nulidad de la cláusula procede la restitución automática de las prestaciones ejecutadas, incluso aunque el consumidor no lo haya solicitado y en consecuencia, si la acción de nulidad no prescribe, en la misma situación está lo relativo a la devolución de lo ejecutado.

El recurso, en sustancia, plantea la cuestión debatida de si el consumidor puede reclamar contra el prestamista cuando ya ha abonado todas las cuotas de amortización del préstamo o si es necesario que el contrato esté todavía en vigor.

Para averiguar si el consumidor puede ejercitar sus derechos contra el prestamista es irrelevante si el contrato está todavía vigente y cumpliéndose por el prestatario o si ya ha sido cancelado por cumplimiento o por cualquier otra razón. En efecto, la circunstancia de que el prestatario haya devuelto completamente el capital prestado (más los correspondientes intereses) mediante el pago de todos los plazos de amortización no afecta de ninguna manera al ejercicio de sus derechos contra el prestamista por el carácter abusivo de la cláusula de gastos. En particular, el plazo de prescripción para reclamar la devolución de los gastos en general y el relativo a la cláusula suelo funciona del modo que ya se ha expuesto, y no se ve afectado por el hecho de que el contrato esté todavía en vigor o ya esté completamente ejecutado por el prestatario.

Por lo expuesto, es incorrecto afirmar que el consumidor no puede pedir la devolución de estos gastos porque el préstamo ya no está en vigor, ni tampoco cabe vincular el ' dies a quo ' con la fecha en que el consumidor abonó la última cuota de amortización del préstamo.

En conclusión, el alegato defensivo del banco, en orden a que un contrato cancelado no produce efectos, tampoco puede prosperar, pues el que nos hallemos ante un contrato ya cancelado y agotado no impide la interposición de reclamaciones siempre y cuando nos hallemos ante el ejercicio de acciones interpuestas en plazo. Ese argumento es genérico y válido para toda la esfera del mundo del derecho, pues por ejemplo se puede valorar en una compraventa en la que se haya entregado la cosa y satisfecho el precio con el ejercicio posterior de reclamaciones por saneamiento, que son válidas en tanto en cuento la acción no se ha extinguido; o en definitiva para cualesquiera reclamaciones por responsabilidad contractual una vez finalizadas las prestaciones que competan a cada una de las partes. En definitiva, resulta irrelevante si el préstamo está cancelado o no. Lo decisivo es que la acción no esté prescrita.

Se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso.- La desestimación del recurso vocaciona en la imposición de costas a la parte recurrente.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA y CONFIRMAMOS la Sentencia de 18 de junio de 2018 del Juzgado nº 3 de Girona dictada en JO 2059/17, con imposición de costas a la recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Carles Cruz Moratones