Sentencia CIVIL Nº 350/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 354/2019 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 354/19 - AUTOS Nº 1105/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA
ASUNTO: DIVORCIO CONTENCIOSO
PONENTE ILTMO. SR. D. RAUL HUGO MUÑOZ PÉREZ
S E N T E N C I A N Ú M. 350/19
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.MAGISTRADOSD. RAÚL HUGO MUÑOZ PÉREZ.D.
SONIA GONZALEZ ALVAREZ.
En la Ciudad de Granada, a doce de Julio de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 359/19- los autos de Divorcio Contencioso nº 1105/18 del Juzgado de
Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Leandro contra Cristina .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha UNO de ABRIL de dos mil DIECINUEVE , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' 1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Ortega Naranjo en nombre y representación de DON Leandro , contra su esposa DOÑA Cristina , debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, celebrado en Granada el día 20 de Mayo de 2016, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2º.- Se adoptan como medidas definitivas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, las siguientes: Primera.- Atribuir la guarda y custodia del hijo menor, Obdulio , a la madre, siendo la patria potestad compartida, por lo que ambos progenitores habrá de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del hijo absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

Segunda.- A falta de otro acuerdo entre los progenitores, se fija como régimen de visitas paterno filial: Hasta que Obdulio alcance los tres años y medio de edad, el régimen de visitas será el siguiente: El menor estará en compañía del padre, los fines de semana alternos sin pernocta, desde las 10'00 horas del sábado a las 20'30 horas de ese mismo día e igual periodo el domingo.

Dos tardes intersemanales, la semana que le corresponda el fin de semana estar con el padre, que a falta de otro acuerdo será los martes y jueves, y tres tardes intersemanales, la semana que no le corresponda el fin de semana estar con el padre, que a falta de otro acuerdo será los martes, jueves y viernes desde la salida de la guardería o colegio, o , para el caso de no ser lectivo, desde las 15'30 horas hasta las 20'30 horas.

Además, podrá comunicarse telefónicamente, preferentemente por la tarde de 18'00 horas a 20'00 horas, o por cualquier otro medio con su hijo no debiendo la madre poner impedimento alguno, siempre que no interfiera los horarios de estudio o de descanso del menor.

Durante las vacaciones de Semana Santa se seguirá el régimen anterior.

Cumpleaños de los padres: en caso de que no corresponder la custodia al progenitor que celebra su aniversario, el menor podrá estar en su compañía de 17 a 20'20 horas Desde que Obdulio alcance los tres años y medio de edad, el régimen de visitas será el siguiente: A) El menor estará en compañía del padre, los fines de semana alternos con pernocta, desde el viernes la salida de la guardería o colegio, o para el caso de no ser lectivo desde las 15:30 horas hasta el domingo a las 20'30 horas, en horario de invierno o 21'30 horas en horario de verano.

Si se diera la situación de 'puente' o un festivo unido a un fin de semana (anterior o posterior), el menor estará en compañía de aquel progenitor al que correspondiera ese fin de semana.

Así mismo, el padre disfrutara de tres tardes intersemanales, que serán los martes, jueves y viernes, la semana que no lo tenga el fin de semana y y dos tardes intersemanales, la semana que le corresponda el fin de semana, que serán los martes y jueves, desde la salida de la guardería o colegio, o en el domicilio materno, para el caso de no ser periodo escolar, desde las 15'30 horas hasta las 20'30 en horario de verano y 21'30 en horario de invierno.

Además, podrá comunicarse telefónicamente, preferentemente por la tarde de 18'00 horas a 20'00 horas, o por cualquier otro medio con su hijo no debiendo la madre poner impedimento alguno, siempre que no interfiera los horarios de estudio o de descanso del menor.

El día de Reyes el menor podrá estar con el progenitor no custodio desde las 17 a las 20'30 horas.

Cumpleaños de los padres: en caso de que no corresponda la custodia al progenitor que celebra su aniversario, el menor podrá estar en su compañía de 17 a 20'20 horas B) La mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiéndole a la madre elegir en los años pares, y al padre en los años impares.

En relación al período vacacional de verano se divide en seis periodos: 1° .-Desde el día siguiente al inicio de las vacaciones escolares hasta el 1 de Julio.

2º.- Desde el 1 de Julio al hasta el 15 de Julio 3°.- Desde el 15 de Julio hasta el 31 de Julio.

4° Desde el 31 de Julio hasta el 15 de Agosto.

5°-Desde el 15 de Agosto hasta el 31 de Agosto.

6º.- Desde el 31 de Agosto hasta el día anterior al inicio del curso escolar.

Empezaran a regir todos los periodos vacacionales a partir de las 11:00 horas del primer día de vacaciones escolares y finalizará a las 20:30 horas del último día de vacaciones.

En relación al periodo vacacional de Semana Santa: Se dividirán en dos períodos de igual duración, comprenderá.

1°.- Desde el viernes de Dolores, las 15'30 horas hasta el Miércoles Santo a las 11'00 horas 2°.- Desde el Miércoles Santo a las 11'00 horas hasta el último día de vacaciones escolares a las 20'30 horas.

En relación al periodo vacacional de Navidad: se reparten en dos períodos: 1°.- Desde el inicio de vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre.

2°.- Desde el 30 de Diciembre hasta el último día de las vacaciones escolares.

Empezara a regir todos los periodos vacacionales a partir de las 11'00 horas del primer día de vacaciones escolares y finalizará a las 20'30 horas del último día de vacaciones.

Durante los periodos vacacionales, las comunicaciones telefónicas no se verán interrumpidas, no debiendo los progenitores poner impedimento alguno siempre que no interfiera en las actividades y descanso del menor.

La entrega y recogida del menor se realizará, cuando no lo sea en el centro escolar, en el domicilio materno.

Y, el Sr. Leandro deberá seguir vinculándose a los tratamientos del menor.

Tercera.-Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM000 de Granada y ajuar doméstico existente en la misma a la exesposa para que la habite junto con su hijo.

Cuarta.- D. Leandro contribuirá con la cantidad de TRESCIENTOS EUROS mensuales, para alimentos del hijo.

La contribución económica establecida, deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe, cantidad que será actualizada anualmente según el IPC establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pueda sustituirle. Igualmente, D. Leandro , sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida del menor, tales como los no cubiertos por el sistema educativo obligatorio, así como tratamientos médicos-hospitalarios y tratamientos odontológicos u oftalmológicos no cubiertos por la Seguridad Social, Muface o Ifas así como cualquier otro que tenga carácter extraordinario. No se consideran gastos extraordinarios los derivados del desarrollo de actividades escolares, tales como el pago del colegio, libros, transporte escolar y uniformes. Para el resto de gastos extraordinarios tales como colegio privado, actividades extraescolares, etc.se requerirá el consenso de ambos progenitores, para su establecimiento, y en caso de no ser aceptado, resolvería este Juzgado.

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad legal de gananciales.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas.'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte DEMANDADA , al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAÚL HUGO MUÑOZ PÉREZ.

Fundamentos

Primero.- Recurre en apelación Dª. Cristina la Sentencia núm. 205/2019, de 01 de abril, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Granada mediante la cual se fijó respecto del hijo menor, Obdulio , a favor del progenitor no custodio, D. Leandro , un régimen amplio de visitas (con pernocta) a partir de que el citado menor cumpla tres años y medio.

Del recurso formulado por Dª. Cristina se impone que esta Sala aborde de forma prioritaria el motivo consistente en la alegada vulneración de las normas procesales causantes de indefensión, en el que la apelante basó la solicitud de declaración de nulidad de la sentencia recurrida. Entiende la apelante que la sentencia de instancia es nula al haberse dictado sin haberse practicado la prueba consistente en el informe psicosocial que la propia apelante solicitó a los efectos de que el IML de Granada se pronunciara, tras entrevistarse con los progenitores y el menor, sobre la conveniencia de limitar el régimen de visitas del menor con el padre, a la vista del trastorno DIRECCION000 ( DIRECCION000 ) que padece el menor.

El apelado, D. Leandro , en lo que se refiere a este punto, se opuso al considerar innecesario el informe a la vista de que D. Leandro reúne sobradamente las condiciones y capacidades necesarias para cuidar al menor.

Centrada la cuestión, como recuerda entre otras muchas la SAP de A Coruña de 14 de diciembre de 2009 (rec. 510/2009, FJ 3) no puede declararse la nulidad por meras infracciones procesales no generadoras de indefensión material: '(···) La vulneración del art. 24.2 de la Carta Magna no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal, sino que es preciso asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa' ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre, FJ 3 ; 101/1999, de 31 de mayo, FJ 5 ; 26/2000, FJ 2 ; 45/2000, FJ 2 ; 165/2001, de 16 de julio ; 208/2001, 22 de octubre ); tarea que precisa la necesaria actividad del quejoso que, en definitiva, deberá asumir la carga de la alegación y justificación de que la prueba no practicada ha mermado su derecho de defensa, sin que la tarea de verificar si la misma era decisiva, a tales efectos, corresponda asumirla de oficio al Tribunal ( STC 1/1996, de 15 de enero ; 164/1996, de 28 de octubre ; 218/1997, de 4 de diciembre ; 45/2000 , FJ 2).(···)'.

Es más ni siquiera la vulneración de la invariabilidad de las resoluciones judiciales -en este caso la relativa a la admisión del informe psicosocial- determinaría por si sola la nulidad de la sentencia recurrida si no va acompañada del juicio sobre la pertinencia y relevancia de la prueba ( art. 283.1 de la LEC). Y así lo razonó la SAP de Cáceres de 21 de septiembre de 2015 (rec. 350/2015, FJ 2): '

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, se alega en primer lugar nulidad de actuaciones por infracción del principio de invariabilidad de resoluciones judiciales y ello por haberse dejado sin efecto una prueba propuesta y admitida en una vista, cuyo contenido es perfectamente audible.

Ciertamente, el Art. 283 LOPJ exige para poder decretar la nulidad de actuaciones que se haya producido efectiva indefensión, y en este caso, como la vista se celebró posteriormente, la posible indefensión viene relacionada con la práctica de la prueba pericial del Equipo Psicosocial, que no se la llegado a practicar, de ahí que la recurrente solicite su práctica en esta segunda instancia.

La práctica de dicha prueba en esta segunda instancia fue denegada, tal y como consta en el Auto correspondiente, y ahora reiteramos, que además la omisión de dicha prueba no produce efectiva indefensión a la parte apelante, toda vez que, centrada la cuestión de fondo del recurso única y exclusivamente en el régimen de visitas fijado en favor del padre, es obvio que dicha prueba es irrelevante a los efectos indicados.

El motivo se desestima'.

Segundo.- Ocurre sin embargo, que en el presente caso la Sala considera que el informe psicosocial sí era relevante y pertinente de cara a determinar la idoneidad de un régimen amplio de visitas. Y ello no porque la Sala albergue duda alguna sobre la idoneidad y capacidad del apelado para cuidar de su hijo sino porque dado que, a diferencia del supuesto resuelto por la AP de Cáceres al que acaba de aludirse, el menor padece un DIRECCION000 , tal circunstancia obliga a ponderar con el mayor acervo probatorio posible qué tipo de régimen de visitas con el progenitor no custodio es el más conveniente para el menor. Pero siempre procurando que tal determinación se efectúe primando el superior interés del menor atendiendo a sus características, con arreglo a criterios técnicos, y no sobre la base del cuestionamiento de la aptitud de cualquiera de los progenitores.

Pero no son solo las especiales características del menor las que fuerzan el pronunciamiento de la Sala, sino que el mismo se ve afianzado por las propias consideraciones contenidas en el FJ 2 de la sentencia recurrida, en las que la Magistrada a quo, que ya había admitido como prueba la emisión del informe psicosocial, viene a conceder un régimen de visitas amplio a favor del apelado sobre la base de las dudas o la insuficiencia probatoria de los informes periciales aportados por la apelante. Se trataría de una insuficiencia probatoria provocada en este caso por la propia decisión de no practicar una prueba de informe psicosocial que ya había sido admitido.

Por último, el pronunciamiento concediendo un régimen amplio de visitas al cónyuge no custodio lo basó las sentencia recurrida en la probada capacidad del padre para ocuparse de su hijo, capacidad esta que ya se ha dicho no está cuestionada, debiendo haberse adoptado tal decisión sobre la base de los consentimientos que tendrá para un menor aquejado de DIRECCION000 el establecimiento de dicho régimen, y a tal efecto resulta insoslayable la emisión del informe psicosocial.

Tercero.- Sobre la relevancia de este tipo de informes a efectos de determinar el régimen de visitas más adecuado cabe citar nuevamente mutatis mutandis la ya mencionada SAP de A Coruña de 14 de diciembre de 2009 (rec. 510/2009, FJ 4) cuando afirma: '(···) Ahora bien y en cambio, estimamos que en el caso si era pertinente la prueba propuesta de pericial psico- social, un dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativa a la idoneidad de cada uno de los padres para ejercer la guarda y custodia de los hijos, dado el escaso acerbo probatorio al respecto, y de tal modo poder decidir como mayor conocimiento de causa sobre el adecuado y oportuno régimen de la guarda y custodia de los menores, no limitándolo únicamente a la opinión de los hijos por muy respetable que sea y que deba tenerse en consideración, ya manifestada ante el Juez, en las que están en juego el interés y beneficio de los menores, donde el rigor y sensibilidad del juzgador, a la hora de contar con los mayores elementos de juicio, deviene esencial, dado el principio de protección de los mismos antes expuesto, y la falta de motivación de la decisión judicial que la deniega de forma injustificada. Lo que nos obliga en definitiva a estimar el recurso de apelación, y conforme al principio de conservación de los actos y trámites procesales, declaramos la nulidad de la sentencia, retrayéndolas a dicho momento procesal para que la Juez 'a quo' acuerde la practica de tal prueba, y si lo considera necesario, dado el tiempo transcurrido desde que practicó la audiencia a los menores, pueda libremente acordarla de oficio si lo estimase necesario y conveniente para la mejor decisión judicial que debe adoptar, y en definitiva resuelva a continuación con libertad de criterio, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los art. 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial '.

En conclusión, la Sala estima que en el presente caso la sentencia es nula por haberse dictado sin practicar previamente una prueba admitida y a todas luces pertinente, no siendo dable además que se dejara sin efecto la práctica del informe psicosocial tras el dictado de la sentencia y mediante un simple oficio (de 03/05/19).

Procede, pues, retrotraer las actuaciones al momento previo al dictado de la sentencia, para que tras la emisión del informe psicosocial propuesto y admitido a la apelante, la Magistrada a quo, con plena libertad de criterio resuelva sobre las cuestiones objeto de los presentes autos.

Cuarto.- La estimación del recurso determina la no imposición de costas ( art. 398.1 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás y general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Dª. Cristina frente a a Sentencia núm. 205/2019, de 01 de abril, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Granada, declarándose la nulidad dela misma y retrotrayendo las actuaciones al momento previo a su dictado para que tras la emisión del informe psicosocial propuesto y admitido a la apelante, el Juzgado de origen resuelva con plena libertad de criterio sobre las cuestiones objeto de los presentes autos.

No procede hacer expresa imposición de costas.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia en el Rollo Apelación Civil Nº 354/19 por el/los Iltmo/s Magistrados/as que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 y 212.1 LEC., depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,