Sentencia CIVIL Nº 350/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 2187/2018 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0187698
Recurso de Apelación 2187/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 626/2015
APELANTE: J ALCARAZ SL
PROCURADOR D. FERNANDO MARÍA GARCÍA SEVILLA
LETRADO D. JOSÉ ANTONIO GARCÍA SEVILLA
APELADOS: ALCARAZ IET, S.L. y D. Hipolito
PROCURADORA DÑA. SONIA MARIA MORANTE MUDARRA
LETRADO D. HIGINIO A. GARCÍA PI
S E N T E N C I A Nº 350 / 2019
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ (ponente)
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
En Madrid, a 5 de julio de 2019.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores Don GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ, Don PEDRO MARÍA GÓMEZ
SÁNCHEZ y Don JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, ha visto el recurso de apelación bajo el número
de Rollo 2187/2018 interpuesto contra la Sentencia de fecha 28 de febrero de 2018, dictada en el proceso
número 626/2015, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid .
Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante, siendo apelada la parte demandada,
ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.
Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 22 de mayo de 2018 por la representación de la mercantil J.ALCARAZ S.L. contra ALCARAZ IET S.L. y Don Hipolito , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que 'dicte sentencia por la cual se declare que las conductas arriba descritas de los demandados constituyen actos de competencia desleal, y condene a ambos solidariamente al pago de una indemnización de daños y perjuicios a favor de J. ALCARAZ S.L., por importe de DOSCIENTOS CINCO MIL CIENTO VEINTIUN EUROS, TRES CENTIMOS ( 205.121,03 € ), con expresa imposición de costas a los demandados.'

SEGUNDO .- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid dictó sentencia, con fecha 28 de febrero de 2018 , cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por J ALCARAZ SL frente a ALCARAZ IET, SL y D.

Hipolito , y en consecuencia, se declara la deslealtad de la conducta ejecutada por los codemandados y se condena solidariamente a los mismos al pago de 16.735,71 euros. Sin expresa condena en costas de la parte demandante.' Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4 de julio de 2019.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La mercantil J.ALCARAZ S.L. interpuso demanda contra ALCARAZ IET S.L. y contra Don Hipolito en ejercicio de distintas acciones contempladas en la Ley de Competencia Desleal (declarativa de deslealtad e indemnizatoria, concretada ésta en la suma de 205.121,03 €) y fundadas en la comisión por parte de los demandados de los ilícitos contemplados en los Arts. 4, 6, 11, 12 y 13 de dicha ley.

La sentencia de primera instancia, estimando parcialmente la demanda, apreció únicamente la comisión de un ilícito del Art. 4 (actos contrarios a la buena fe) e impuso a los demandados la condena solidaria a indemnizar a la actora en la suma de 16.735,71 €.

Disconforme con dicha sentencia, contra ella se alza J.ALCARAZ S.L. a través del presente recurso de apelación, si bien aspirando exclusivamente a obtener un incremento en el montante indemnizatorio otorgado.



SEGUNDO .- Tres fueron los conceptos indemnizatorios que la actora interesó en su demanda: 1.- En primer lugar, solicitaba 33.471,42 € por razón de la maquinaria que los demandados se habían apropiado. La sentencia apelada otorgó por tal concepto la cantidad de 16.735,71 €, la cual ha devenido pacífica al no hacerse extensivo el recurso a dicha cuestión.

2.- En segundo lugar, reclamaba la suma de 51.881,27 € por los beneficios que dejó de percibir (lucro cesante) a consecuencia de la conducta desleal de los demandados. Dicha cantidad era la resultante de aplicar sobre lo facturado por ALCARAZ IET S.L. en el segundo semestre de 2013 (259.406,36 €) un porcentaje del 20 %, que es lo que la demandante aseguraba que venía constituyendo el beneficio industrial obtenido habitualmente en el sector de actividad al que pertenece.

La sentencia apelada desestimó esta pretensión, en parte porque no había quedado acreditado que fuera ese, el 20 %, el beneficio industrial habitual del sector, y en parte también porque no existe prueba pericial alguna que cuantifique los costes en los que la actora debería haber incurrido para obtener los mismos ingresos brutos que obtuvo la demandada en el referido semestre (259.406,36 €).

En su recurso, rebaja su pretensión al considerar tan solo un 6 % de beneficio industrial, reclamando ya únicamente por lucro cesante la suma de 15.564,38 €.

3.- Finalmente, en la demanda se solicitaba también la cantidad de 119.768,34 € a la que ascendía en conjunto el importe de diversas deudas de la actora que esta se habría visto en la imposibilidad de satisfacer a consecuencia -asegura- de la pérdida de ingresos en que incurrió a consecuencia de la conducta desleal de las demandadas.

La sentencia apelada rechazó esta pretensión al no encontrar vínculo causal alguno entre el impago de esas deudas y la referida conducta desleal.



TERCERO .- El primero de los dos motivos de impugnación que la apelante esgrime en su recurso tiene que ver con este último rechazo de la pretensión referida a deudas que dicha entidad no ha cancelado.

Y lo que se nos dice es que, si bien es cierto que la imposibilidad de hacerlo constituye un daño indirecto (el daño directo consecutivo a la conducta desleal sería la falta de ingresos o facturación, y solo a través de este se produciría la imposibilidad de cancelar las deudas), nada impide que en el ámbito indemnizatorio sean tomados en consideración también los daños indirectos además de los directos.

En nuestra opinión, late en el planteamiento que la apelante mantiene a este respecto un error conceptual de carácter esencial: lo relevante no es si son o no teóricamente indemnizables los daños indirectos además de los directos sino que lo que ha de valorarse en el caso concreto es si lo que se dice que son daños indirectos (imposibilidad de pagar deudas y, en general, de atender a los propios gastos) constituyen cosa distinta de los daños directos (falta de ingresos), o si se trata, en realidad, de dos facetas del mismo fenómeno y, por lo tanto, indistinguibles en el plano ontológico.

Debemos indicar, en principio, que no todo quebranto patrimonial que pueda padecer una sociedad determina forzosamente que esta se vea en dificultades para afrontar sus deudas, ya que puede contar con excedentes que le permitan hacerlo incluso con holgura, por cuyo motivo el impago de las propias deudas no es nunca una consecuencia necesaria del daño patrimonial que pueda inferir a esa sociedad un tercero, sino, a lo sumo, una consecuencia meramente posible .

Ahora bien, cuando ese es el caso, es decir, cuando el daño patrimonial que genera la conducta del tercero determina que la sociedad se vea en la imposibilidad de satisfacer a sus acreedores por deudas contraídas con anterioridad a dicha conducta, esas deudas insatisfechas no se distinguen del daño o, si su importe fuere inferior al daño total padecido, constituirían un subconjunto del propio daño y, por lo tanto, un concepto completamente imbricado en él. Si tenemos en cuenta que el lucro que, por definición, persigue cualquier sociedad mercantil solamente se logra tras la asunción -y consiguiente deducción cuantitativa- de las cargas y obligaciones precisas para obtenerlo, es patente que los ingresos que la sociedad obtiene han de destinarse prioritariamente a cancelar esas obligaciones, por lo que si la falta de obtención de ingresos le imposibilita hacerlo, no puede hablarse de dos fenómenos distintos y causalmente concatenados (la falta de ingresos seguida de la falta de pago de las deudas) sino de un solo fenómeno -la falta de ingresos- que puede examinarse desde dos facetas distintas: la puramente aséptica consistente en la inexistencia de medios económicos y la que atiende al efectivo impago de esas deudas. Creemos que al ver dos hechos distintos en ese único fenómeno la apelante confunde causas con razones: la falta de ingresos no es causa de la falta de pago de las deudas por más que en el plano intelectual pueda ser la razón que explique esa falta de pago.

Siendo ello así, y si a consecuencia del comportamiento antijurídico de los demandados la actora ha sufrido una pérdida de ingresos, el resarcimiento de ese quebranto consistirá en restablecer su situación virtual, esto es, en colocar a dicha entidad en la misma situación económica de la que presumiblemente disfrutaría si ese comportamiento antijurídico no hubiera tenido lugar. Lógicamente, una vez restablecida su situación económica, los fondos recibidos en concepto de indemnización deberían destinarse prioritariamente al pago de las deudas que la sociedad tuviera pendientes con anterioridad a la conducta, pero ni siquiera esto constituye una cuestión que afecte al derecho a la indemnización: pertenece al ámbito de la responsabilidad y de la autonomía decisoria de la sociedad hacerlo así o destinar lo obtenido a otra finalidades. Lo único que tratamos de poner de relieve es que lo decisivo en el terreno indemnizatorio es cuantificar el quebranto patrimonial consecutivo a la conducta antijurídica y, una vez percibida la indemnización así cuantificada, el virtual destino que la entidad resarcida vaya a darle constituye algo ajeno al daño padecido. O dicho de otro modo: que la sociedad resarcida pueda tener la intención de satisfacer deudas que tiene pendientes con la suma percibida en concepto de indemnización no convierte a esas deudas en un concepto indemnizable en sí mismo, es decir, en un daño de naturaleza diferente de aquel que se resarce.



CUARTO .- Así las cosas, el único daño patrimonial propiamente dicho que la demandante invocó en su demanda fue, además del concepto relativo a la apropiación de maquinaria que ya hemos examinado, el beneficio que dejó de obtener durante el segundo semestre del año 2013 en que ella cesó en su actividad a consecuencia de la apropiación de todos los efectivos de la empresa protagonizada por los codemandados. Y la sentencia apelada deja constancia -sin que ello resulte cuestionado en el recurso- de que las deudas a las que la demandante se refiere fueron contraídas por ella en época cercana al cierre del ejercicio 2011 y, por lo tanto, mucho antes de la fecha -junio de 2013- en que los demandados incurrieron en el ilícito concurrencial objeto de reproche, con lo que, en definitiva, ningún vínculo cabría establecer entre esas deudas y el beneficio frustrado correspondiente al segundo semestre de 2013.

En consecuencia, no es que se niegue en abstracto el derecho de la actora a ser indemnizada por tal concepto (beneficio frustrado del segundo semestre de 2013). Pero lo que sí se constata es que, habiendo cesado en su actividad en ese segundo semestre a consecuencia de la apropiación por parte de los demandados de todos sus efectivos, incluidos los personales, la demandante se hubo de ver correlativamente liberada de los gastos que habrían sido precisos para generar esos virtuales ingresos. Por lo tanto, no pueden identificarse con esos inexistentes gastos unas deudas que la demandante había contraído un año y medio antes.

Como ya hemos avanzado, la actora reclamaba la suma de 51.881,27 € por los beneficios que dejó de percibir a consecuencia de la conducta desleal de las demandadas, siendo dicha cantidad la resultante de aplicar sobre lo facturado por ALCARAZ IET S.L. en el segundo semestre de 2013 (259.406,36 €) un porcentaje del 20 %, que es lo que la demandante aseguraba que venía constituyendo el beneficio industrial obtenido habitualmente en el sector de actividad al que pertenece. La sentencia apelada desestimó esta pretensión, en parte porque no había quedado acreditado que fuera ese, el 20 %, el beneficio industrial habitual del sector, y en parte también porque no existe prueba pericial alguna que cuantifique los costes en los que la actora debería haber incurrido para obtener los mismos ingresos brutos que obtuvo la demandada en el referido semestre (259.406,36 €). No obstante, en su recurso, rebaja su pretensión al considerar tan solo un 6 % de beneficio industrial, reclamando ya únicamente por lucro cesante la suma de 15.564,38 €.

Coincidimos con la sentencia apelada en que no existe prueba de que el beneficio industrial usual en el sector de las instalaciones eléctricas sea del 20 %. Ahora bien, no es menos cierto que fueron los propios demandados quienes en su escrito de contestación admitieron que el porcentaje habitual -'más que ocasional' dijeron- es el del 6 %, porcentaje este que ellos mismo indicaron que era coincidente con el que refleja el Real Decreto 1098/2001 de 12 de octubre por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (folio 34 vto. del Tomo IV). Pues bien, tratándose de un porcentaje de beneficio usual o 'más que ocasional', consideramos que se trata de una magnitud digna de tomarse en consideración por más que en la práctica pueda experimentar oscilaciones derivadas de los diferentes tipos de actividad desarrollados.

Y en lo referente al argumento de la sentencia con arreglo al cual no existe prueba pericial alguna que cuantifique los costes en los que la actora debería haber incurrido para obtener los mismos ingresos brutos que obtuvo la demandada en el referido semestre (259.406,36 €), solo lo consideraríamos relevante si se pusiera en duda la capacidad de la demandante para generar ese nivel de facturación con los mismos efectivos materiales y personales de los que ella disponía. Ahora bien, si se declara probado que los demandados pasaron a ejercer su actividad en el mismo local que explotaba la actora, con los mismos trabajadores que esta tenía en nómina, con las mismas máquinas de las que disponía y también con su misma cartera de clientes, no parece forzado deducir que la demandada ALCARAZ IET S.L. ha obtenido esos ingresos mediante los mismos medios de los que anteriormente disponía J.ALCARAZ S.L. y tampoco resulta descabellada, por lo tanto, aquella conclusión con arreglo a la cual, de no haber mediado la conducta desleal, la demandante podría haber alcanzado, valiéndose de sus propios medios, el mismo nivel de facturación que la codemandada alcanzó en el segundo semestre de 2013.

En consecuencia, el recurso de apelación ha de ser parcialmente estimado con otorgamiento a la actora de una indemnización por lucro cesante de 15.564,38 € resultante de aplicar el 6 % de beneficio industrial presumible sobre la facturación de 259.406,36 € obtenida por la codemandada en el segundo semestre de 2013. Por lo demás, y saliendo al paso de lo que la parte apelada arguye al respecto en su oposición al recurso, no se trata de un recusable cambio de demanda sino de la conformidad de la demandante con una suma inferior a la inicialmente solicitada (se trata de un 'minus' y no de un 'alliud').



QUINTO .- Estimándose parcialmente el recurso de apelación, no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con el número 2 del Art. 398 de la L.E.C .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Revocar dicha resolución en parte y en el exclusivo sentido de condenar -como condenamos- a los demandados a indemnizar también a la actora en la suma de 15.564,38 € por el concepto de lucro cesante, todo ello manteniendo los restantes pronunciamientos de la resolución apelada.

3.- No efectuamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por el presente recurso de apelación.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.