Sentencia CIVIL Nº 350/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 562/2019 de 29 de Julio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 350

Iltmos. Sres.:

Presidenta: Dª. María Teresa Serra Abarca

Magistrada: Dª. Susana Martínez González

Magistrada: Dª. María Encarnación Aganzo Ramón

En la ciudad de Alicante, a veintinueve de julio de dos mil veinte.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario num. 1629/2018 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Alicante ,de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, D. Felipe y Dña. Adelaida, representados por el Procurador D. Diego Bascuñán Fernández y asistidos por el letrado D. Carlos Meoro Avilés, siendo parte apelada BANCO SANTANDER S.A., representada por la Procuradora Dª Silvia Pastor Berenguer y dirigida por la letrado Dña. Maria Irene Gil Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Alicante, en los referidos autos, tramitados con el número 1.629/2018, se dictó Sentencia num. 157/2019 con fecha 28 de mayo de 2019 ,cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimo la demanda interpuesta por MR. Felipe y MRS. Adelaida, representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Bascuñán Fernández y asistida del letrado Sr. Meoro Avilés frente a la entidad BANCO POPULAR S.A., actualmente BANCO DE SANTANDER S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Pastor Berenguer y asistida del letrado Sra. Tilve Seoane.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante expresada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de Apelación número 562/2019,señalándose para votación y fallo el pasado día 31 de marzo de 2020, en que no tuvo lugar dada la suspensión de actuaciones como consecuencia de las medidas adoptadas por la crisis del COVID 19, señalándose nueva fecha para el día 16 de junio de 2020.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Encarnación Aganzo Ramón.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia recaída en primera instancia, que desestimó la demanda interpuesta por D. Felipe y Dña. Adelaida frente a BANCO SANTANDER S.A. en reclamación de las cantidades anticipadas para la compra de viviendas en construcción, en virtud de la Ley 57/1968, se alza la parte demandante en base a los siguientes motivos:

- vulneración de los artículos 265 2º y 283 LEC en relación con el art. 24 1 CE por indebida inadmisión de prueba documental consistente en libramiento de exhorto al Juzgado de lo Mercantil num. Dos de Alicante para que por el Administrador Concursal de la mercantil SAN JOSE INVERSIONES Y PROYECTOS URBANISTICOS S.A. certificase sobre los soportes documentales que le habían servido para reconocer los créditos concursales a los actores con identificación del origen y destino de los bancos depositarios de tales sumas, al tratarse de una prueba pertinente y útil para acreditar el ingreso de las cantidades o entregas a cuenta en la entidad demandada;

- vulneración por inaplicación del art. 1.1. de la Ley 57/68, error de derecho por confusión entre la regulación de los apartados primero y segundo del art. 1 de la Ley 57/68, y vulneración por aplicación indebida de los principios de analogía y de iura novit curia, dado que el Banco Pastor había suscrito con la promotora hasta tres pólizas de contraaval para asegurar el buen fin de las obligaciones o compromisos contraídos frente a un tercero; confundiendo la sentencia la acción de responsabilidad contractual ejercitada en la litis, derivada de la expedición de las pólizas de afianzamiento acompañadas, con la acción de responsabilidad civil de carácter legal derivada del ingreso de las entregas a cuenta en la entidad demandada junto a la emisión de póliza genérica o línea de avales;

- vulneración por inaplicación del art. 1.6 C.c. en relación con la STS Sala Primera de 23 de septiembre de 2015, que determina la responsabilidad de la entidad y la valoración y alcance de las pólizas de afianzamiento colectivo emitidas por otra entidad a favor de los compradores sobre plano de otra promotora pertenecientes al mismo Grupo San Antonio en cuanto a la falta de prueba por parte de los actores sobre el carácter residencial de la vivienda avalada, por inaplicación del sistema de presunciones legales, por aplicación indebida de los artículos 1 y 3 de la Ley 57/68, por inaplicación del apdo. B) DAª 2ª LOE; y subsidiariamente, error de hecho en cuanto a la valoración de la prueba practicada en cuanto al carácter de consumidor de los actores;

- aplicación indebida del artículo 394 1 apartado segundo de la LEC en cuanto a la imposición de costas en la instancia.

La parte demandada-apelada se opone al recurso interpuesto por considerar lo siguiente:

- la prueba documental inadmitida en instancia resulta irrelevante, dado que el motivo fundamental por el que la sentencia desestima las pretensiones deducidas en la demanda no es la falta de acreditación de la condición de depositario, sino que las cantidades se entregaron a través de una entidad intermediaria, no correspondiéndose los pagos con el calendario pactado en el contrato ni con la cuenta designada en el contrato de compraventa;

- que no ha quedado acreditada la condición de avalista del Banco de Santander, pues no figura en ninguna de las cláusulas del contrato de compraventa de 2007 como avalista de las cantidades que el adquirente de la promoción pudiera entregar a la promotora, ni señala el contrato que el Banco Popular fuera el responsable de emitir aval individual alguno a favor de la parte actora, no haciéndose constar en las pólizas que lo fueran para la promoción PLAYA GOLF III, ni que la póliza de contraaval garantizase la devolución de las cantidades anticipadas por los compradores de esa o cualquier otra promoción, no habiéndose emitido aval individual a favor de los actores;

- que no ha quedado acreditado que el demandante efectivamente ingresara las cantidades que decía haber entregado a cuenta del pago del precio del inmueble, ni que lo hubiera hecho en una cuenta de la demandada ni el concepto de anticipos del pago de dicho inmueble, habiéndose realizado los ingresos a través de dos sociedades intermediarias, por lo que la demandada no tenía modo de conocer que esas cantidades provenían de los demandantes, no pudiendo responder de algo que no ha cumplido con los límites impuestos en el contrato;

- que no existen dudas de hecho o de derecho que puedan justificar la no imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.-En cuanto a la prueba solicitada en esta segunda instancia, deberá estarse a lo dispuesto en auto de catorce de octubre de dos mil diecinueve, que deniega su práctica por falta de designación de archivos, identificación del documento y posibilidad de que la documentación sea obtenida por la parte, así como a lo dispuesto en auto de catorce de noviembre de dos mil diecinueve, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el anterior, por falta de cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos fijados en los artículos 265, 269 y 279 LEC.

TERCERO.-En cuanto a la supuesta confusión del juzgador a quo sobre los requisitos legales y jurisprudenciales de la responsabilidad de las entidades bancarias derivadas del art. 1.2 de la Ley 57 -responsabilidad como depositaria y financiera del promotor, con la del art. 1.1. Responsabilidad como Avalista por emisión de póliza de afianzamiento colectiva, debe señalarse que efectivamente en este caso consta que la promotora Construcciones San José Inversiones firmó una póliza de aval colectivo con la entidad demandada que le obliga a devolver las cantidades entregadas a cuenta de la compra de las viviendas durante la construcción, y así consta en los documentos aportados junto con la demanda como documento número 6, pólizas de contraaval suscritas en Alicante con fecha 29 de marzo de 2005, por un importe afianzado de 19.866.930'40 euros, póliza de contraaval suscritas en Alicante con fecha 7 de abril de 2005 por un importe afianzado de 4.400.000 euros, y póliza de contraaval suscrita en Alicante con fecha 21 de marzo de 2006, por un importe afianzado de 3.000.000 euros, por lo que como garante de las cantidades entregadas a los compradores de la vivienda debe responder al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.1 de la Ley 57/68.

La responsabilidad de Banco Santander lo es, por tanto, como avalista del vendedor promotor y no como depositario de las cantidades entregadas a cuenta. Así lo recoge, entre otras, para esta misma promoción, la sentencia de esta Audiencia, Sección. Octava, de 24 de marzo de 2017.

La recientísima Sentencia del Tribunal Supremo 8/2020 de 8 de enero, siendo ponente D. Francisco Marín Castán, al resolver el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia dictada por esta Sala en fecha 8 de noviembre de 2016, reitera este criterio, señalando que ' La Jurisprudencia aplicable para resolver el recurso es la sintetizada por esta sala en Sentencia 298/2019, de 28 de mayo , con cita de las sentencias 503/2018, de 19 de septiembre , y 102/2018, de 28 de febrero . Conforme a la misma, 'la responsabilidad de la entidad avalista no es la que incumbe como depositaria a la entidad de crédito no avalista, conforme al art. 1.2ª de la Ley 57/1968 , sino la derivada de dicha garantía'. En consecuencia, la entidad avalista o aseguradora, aun cuando falten los avales o certificados individuales ( sentencia de pleno 322/2015, de 23 de septiembre , seguida por las posteriores 733/2015, de 21 de diciembre , 626/2016 de 24 de octubre , 420/2017, de 4 de julio , 458/2017, de 18 julio , y 582/2017, de 26 de octubre ), responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses y sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro ( sentencias 476/2013, de 3 de julio , 778/2014, de 20 de enero , de pleno, 780/2014, de 30 de abril de 2015 , de pleno, 226/2016, de 8 de abril , 420/2017, de 4 de julio , y 459/2017, de 18 de julio ). Además, su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato no depende de que se ingresen o no esas cantidades en una cuenta bancaria ni al carácter de la cuenta en que se ingresen (así, las sentencias 222/2001, de 8 de marzo , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , 780/2014, de 30 de abril , 142/2016, de 9 de marzo , 360/2016, de 1 de junio , y 420/2017, de 4 de julio , no hacen depender la responsabilidad del avalista de que el ingreso de los anticipos se haga en la cuenta especial).

CUARTO.-En relación con el destino de la vivienda adquirida por los demandantes en España, es doctrina jurisprudencial asentada la que sostiene que la aplicación de la Ley 57/68 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial - STS 360/16- lo que supone que su aplicación debe efectuarse desde la perspectiva del derecho del consumidor. Tal afirmación es relevante porque la protección a los compradores de una vivienda residencial, incluye las de temporada, en el marco de la normalidad o, lo que es lo mismo, en la regla o presunción de que la adquisición de una vivienda destinada a la habitabilidad es adquirida con el fin que le es propio por aquél que la adquiere, salvo que se acredite lo contrario, lo que nos deriva, desde el punto de vista de la carga de la prueba, al caso del párrafo 3º del art. 217 LEC conforme al cual, corresponde al demandado probar los hechos que impidan o enerven la eficacia jurídica de los promovidos como base de la pretensión frente a él deducida, siendo por tanto prueba a cargo de la entidad demandada la de acreditar que la adquisición por los demandantes de una única vivienda en la promoción de que se trata tenía finalidad especulativa o empresarial o profesional y no habitacional, lo que desde luego no ha tenido lugar porque no consta que los adquirentes tengan relación alguna con este tipo de operaciones inmobiliarias, especulativas o de mercado ni se ha probado dato o indicio alguno desde el que presumir tales circunstancias modificativas de la finalidad ordinaria de la compra de una vivienda residencial.

En definitiva, y como ya hemos razonado en anteriores resoluciones, la carga de la prueba ( art. 217 LEC) de que la compra tuvo finalidad especuladora corresponde a la parte demandada, dado, de un lado, la extraordinaria dificultad que, normalmente, supondrá para el comprador acreditar que el destino de la compra de la vivienda es establecer en ella su domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial; y, de otro en el caso que nos ocupa, existen signos de que los compradores actuaban en un ámbito ajeno al empresarial, sin finalidad distinta de la de establecer en la vivienda adquirida su residencia, o la de su familia, ya permanente, ya temporal o esporádica. No resultan suficientes a estos efectos los argumentos expuestos en la sentencia de instancia, habida cuenta de que la omisión del destino de la vivienda en el contrato de compraventa, la residencia del comprador en Reino Unido, su falta de vinculación con el territorio español, la profesión de uno de los poderdantes como gerente de contratos de constructor y administrador técnico y la inclusión en el contrato de la cláusula de posible cesión de derechos a favor de tercero, no son suficientes para concluir que los demandantes carecen de la condición de consumidores y no pueden acogerse a la protección tuitiva que les confiere la Ley 57/68.

QUINTO.-Se cumplen, en consecuencia, los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que haya lugar a la responsabilidad de la avalista, sin que haya duda de la realidad de los pagos reclamados dentro de los límites del contrato y que la entidad pudo conocer de la existencia de los demandantes como compradores y beneficiarios de la garantía colectiva, ya se hicieran los pagos de un modo u otro, pues al firmar el aval el banco asumió garantizar los anticipos a percibir por el total de los contratos que potencialmente podían ser firmados, quedando obligada a la restitución de anticipos.

En efecto, los ingresos están plenamente acreditados con la documental aportada con la demanda (documento nº 2.2.), importe reconocido por la administración concursal (documento nº 8) . El precio de la compra de la vivienda se abonó a través de intermediarias inmobiliarias, en este caso a BSPAIN S.L. ingresos que no liberan a la entidad avalista de su responsabilidad por las cantidades abonadas por los adquirentes a la promotora, pues, conforme al criterio expuesto en la Sentencia de Pleno del Supremo, de 13 de enero de 2015, núm. 779/2014, en donde se declara, entre otros extremos, ' que el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que legalmente se impone al vendedor, como dijimos, siendo irrenunciable el derecho del comprador a que las cantidades ingresadas en esa cuenta especial queden así aseguradas, por lo que no puede establecer la póliza el desplazamiento al comprador de una obligación que solo corresponde al vendedor de acuerdo con la Ley 57/1968, dada la irrenunciabilidad mencionada, de lo que se deduce que no cabe entender excluida la cobertura del seguro.

Por último, esta última resolución establece como jurisprudencia que 'La irrenunciabilidad de los derechos por el comprador, que establece el artículo 7 de la Ley 57/1968 , impide que en el contrato que se aseguren o avalen las cantidades anticipadas se pueda imponer al comprador la obligación de depositar las cantidades en la cuenta especial como condición para que queden aseguradas'. Es decir, no se puede condicionar el derecho del comprador a la restitución de las cantidades anticipadas al ingreso de las mismas en la cuenta especial' o, podríamos añadir, en cualquier cuenta de cualquier otra entidad crediticia.

En suma que la línea de avales al promotor que entregue copia del correspondiente contrato a los compradores vincula al avalista frente a los compradores aunque estos no reciban un certificado individual del aval (p.ej. sentencias 322/2015, de 23 de septiembre, 733/2015, de 21 de diciembre, 626/2016 de 24 de octubre, 420/2017, de 4 de julio , 458/2017, de 18 julio, y 582/2017, de 26 de octubre). Como precisó la sentencia 626/2016 la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales por la entidad aseguradora o avalista a favor de cada uno de los compradores legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 , pero ' la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva'. b) Que la entidad de crédito responde de todas las cantidades anticipadas, sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro, pues la Ley 57/68 no establece límites y exige la cobertura de todas las cantidades entregadas y la integridad de los intereses legales hasta que la vivienda se entregue y cuente con 'cédula de habitabilidad' o licencia de primera ocupación ( sentencias 476/2013, de 3 de julio , 778/2014, de 20 de enero , 780/2014, de 30 de abril de 2015 , 226/2016, de 8 de abril , y 420/2017, de 4 de julio , y 459/2017, de 18 de julio ). Sobre este punto la citada sentencia 420/2017 , con apoyo en la sentencia 436/2016, de 29 de junio ... Que la entidad de crédito avalista en la que se ingresen cantidades anticipadas responde, aunque la cuenta identificada en el contrato como especial fuera de otra entidad bancaria diferente ( sentencia 142/2016, de 9 de marzo , citada por la 436/2016, de 29 de junio )....' ( STS 298/2019 )'.

En el mismo sentido la sentencia de la esta Sección de fecha 22 de mayo de 2019 que señala'En atención a la finalidad tuitiva de la norma, recientemente resaltada por la doctrina jurisprudencial sobre esta materia que se contiene en la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2015 , ratificada por la de 9 de marzo de 2016 , se cambia el criterio de esta Audiencia en las sentencias de la Sección Octava de fecha 16 de septiembre de 2016 y 24 de octubre de 2016 , que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, ya que se ha convenido una garantía colectiva para cubrir las eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores, que no debe pesar sobre el comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales.

Por ello se puede entender en estos casos que: 1) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; 2) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al artículo 3 Ley 57/1968 ; y 3) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva, añadiéndose que 'Si aplicamos la doctrina jurisprudencial transcrita a los hechos probados hemos de desestimar el recurso en este particular porque no puede ser obstáculo para la garantía a cargo de Banco Popular Español, S.A. que no haya emitido el aval individualizado a favor de cada uno de los compradores poniéndose de manifiesto la arbitrariedad de la vendedora al constar, en algunos casos, la emisión de un aval individual a favor de uno de los compradores de la misma promoción que la de los actores'.

SEXTO.-Sobre los intereses se pronuncia la SAP. Alicante (Sección 8ª) de 27 de febrero de 2018, con razonamientos que compartimos y reproducimos a continuación:

'Con relación a los intereses de las cantidades entregadas a cuenta, hemos de recordar que lo que se pretende es resarcir el perjuicio sufrido por la parte compradora como consecuencia de haber dispuesto de unas cantidades que no le ha reportado ningún beneficio al no haber recibido la vivienda pactada.

Así pues, el término inicial de la obligación del pago de los intereses legales debe fijarse en la fecha en que se produjo cada una de las entregas a cuenta, porque desde esas fechas tales cantidades se integraron en el patrimonio del promotor, privando a la compradora de obtener cualquier rentabilidad, de modo que relegar la fecha de inicio del plazo del devengo de intereses a la de presentación de la demanda (o a otro distinto de aquél) impediría el resarcimiento íntegro del perjuicio causado.

Abunda en este criterio: i) la literalidad del art. 1 Ley 57/68: ' La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución', por lo que no fija como dies a quo el día de la reclamación extrajudicial; ii) el hecho de que las líneas de riesgo preveían la restitución de las cantidades anticipadas y el pago de intereses; iii) la reciente STS de 17 de marzo de 2016, que razona: ' Y condenar a esta demandada a pagar a los demandantes la cantidad de ... euros incrementada con los intereses legales vigentes desde que se hicieron los ingresos en la entidad demandada hasta su efectivo pago'.

SEPTIMO.- En consecuencia con lo expuesto, procede la estimación del recurso y revocación de la sentencia dictada, en el sentido de estimar íntegramente la demanda en el sentido solicitado, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Felipe y Dña. Adelaida, contra la sentencia dictada con fecha 28 de mayo de 2019 en el procedimiento de juicio ordinario núm. 1629/18 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Alicante, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y, en su lugar, estimamos la demanda interpuesta por D. Felipe y Dña. Adelaida contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, actualmente BANCO DE SANTANDER S.A., condenando al mismo a reintegrar a los actores la cantidad de veintitrés mil euros (23.000 euros) efectivamente satisfechas por los mismos al promotor en concepto de restitución de las entregas a cuenta del precio estipulado para la adquisición de las viviendas sobre plano no ejecutadas, las cantidades correspondientes a intereses legales al tipo vigente de carácter remuneratorio devengados desde cada uno de los respectivos desembolsos hasta su completo abono, y al pago de las costas procesales causadas en primera instancia. Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los artículos 477.2.3º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que podrán formalizarse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

El indicado término, de conformidad con el artículo 2.1 del Capítulo I del Real Decreto-ley 16/2020 de 28 de abril, empezará a computarse el primer día siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión establecida en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463 /2020 de 14 de marzo.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.