Sentencia CIVIL Nº 350/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1141/2018 de 20 de Junio de 2020

Encabezamiento

SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

C/ Fiscal Luis Portero s/n

Ciudad de la Justicia

audiencia.secc5.malaga.jus@juntadeandalucia.es

Tlf.: 677982063/64/65 y 951939015. Fax:

N.I.G. 2990142C20170002656

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1141/2018

Asunto: 501186/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 567/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE TORREMOLINOS

Negociado: ML

Apelante: Luz

Procurador: ROCIO ROSILLO REIN

Abogado: NOELIA GAMEZ COLLADO

Apelado: CP DIRECCION000 FASE NUM000

Procurador: MARIA DEL CARMEN GONZALEZ PEREZ

Abogado:

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE TORREMOLINOS.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 567/2017.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1141/2018.

SENTENCIA Nº 350/2020

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistrado/as:

Don Melchor Hernández Calvo

Doña Soledad Velázquez Moreno

En La Ciudad de Málaga, a veinte de junio de dos mil veinte. Vistos, en grado apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario número 567/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Torremolinos (Málaga), sobre obras inconsentidas, seguidos a instancia de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, Fase NUM000, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen González Pérez y defendida por el Letrado don José Rafael González Merelo, contra doña Luz, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Rocío Rosillo Rein y defendida por la Letrada doña Noelia Gámez Collado; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Torremolinos (Málaga) se tramitó juicio ordinario 567/2017, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veinticinco de junio de dos mil dieciocho se dictó sentencia definitiva número 202/2018 en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimo la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Ángeles de Hoyos Maldonado, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, Fase NUM000, contra Dª Luz, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Rocío Rosillo Rein, y acuerdo: 1º) Declarar que las modificaciones o alteraciones realizadas por Dª Luz en elementos comunes, consistente en la instalación de una estructura metálica de 3,5 metros de altura anclada tanto en suelo comunitario como en la fachada, situada al frontal del local propiedad de la hoy demandada, y que soporta el apantallamiento de aproximadamente 8 metros cuadrados de superficie comunitaria, es contraria al título constitutivo de la finca y vulnera los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal y demás normas concordantes. 2º) Condenar a la demandada a retirar la referida instalación inconsentida ejecutada, realizando para ello todas aquellas reformas que sean precisas para restablecer al estado anterior la fachada del citado edificio. 3º) Imponer a la parte demandada la obligación de abonar las costas causadas'.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia Provincial, en donde al no proponer práctica probatoria y considerar innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado día dieciséis de julio, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los presupuestos y requisitos procesales previsto por la Ley, habiendo sido designado como Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- A los efectos de una correcta comprensión de la resolución a dictar en esta alzada por el tribunal colegiado procede establecer las siguientes consideraciones preliminares: 1ª) Que, por la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000, Fase NUM000, de Torremolinos (Málaga) se ejercitó por demanda acción personal, ex artículos 7.1 y 17.6 de la Ley de Propiedad Horizontal, contra doña Luz, en su condición de propietaria del local comercial número 6 del bloque NUM000, integrado en la Comunidad actora, interesando el dictado de sentencia por la que se efectuaran los siguientes pronunciamientos (i) se declare que las modificaciones o alteraciones realizadas por la parte contraria en elementos comunes, consistente en la instalación de una estructura metálica de 3,5 metros de altura anclada tanto en suelo comunitario como en la fachada, situada al frontal del local propiedad de la hoy demandada, y que soporta el apantallamiento de aproximadamente 8 metros cuadrados de superficie comunitaria, es contraria al título constitutivo de la finca y vulneran los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal y demás normas concordantes, (ii) que, consecuentemente se condene a la demandada a retirar la instalación inconsentida ejecutada, realizando para ello todas aquellas reformas que sean precisas para restablecer al estado anterior la fachada del citado edificio, y (iii) que se condene en costas a la parte demandada; 2ª) La parte demandada, en escrito de contestación a la demanda, se opone alegando en primer término, y como cuestión de carácter procesal, la excepción de 'cosa juzgada material'con base en lo resuelto por la sentencia dictada en fecha 13 de enero de 2011 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, (Rollo de Apelación número 285/2010), dimanante del juicio número 853/2008, revocando la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Torremolinos, y, en relación con la cuestión de fondo del asunto, alegando, en síntesis,'abuso de derecho'en la actuación de la Comunidad; 3ª) Que, en el acto de la audiencia previa, se desestimó la excepción de cosa juzgada material, en su vertiente negativa o excluyente, al no concurrir la triple identidad exigida legal y jurisprudencialmente para apreciar la referida excepción, esto es, (a) que entre el proceso ya resuelto y el nuevo en el que se opone la autoridad de cosa juzgada de la resolución dictada en el primero exista identidad de sujetos o litigantes, (b) que entre el litigio ya resuelto y el nuevo exista identidad de objeto litigioso, y (c) que entre ambos litigios exista identidad en la causa de pedir, afirmando la juzgadora 'a quo'que ni los litigantes de ambos procedimientos eran los mismos, ya que el demandado en uno y otro eran personas diferentes, (en éste, la Sra. Luz, en su condición de propietaria del local número 6, y en aquél, el Sr. Hermenegildo, como propietario del local número 7), ni el objeto litigioso tampoco era el mismo, por cuanto la instalación metálica cuya retirada se insta en este procedimiento es la perteneciente al local 6, y en aquél, la ubicada en el local 7, resolución que emitida 'in voce'no fue recurrida en reposición en la comparecencia de la audiencia previa, pero sí objeto de protesta por la dirección letrada de la parte demandada; 4ª) Que, en relación a la cuestión de fondo controvertida, se dejaba claro en primer lugar el régimen jurídico de las obras realizadas por los propietarios de una Comunidad constituida en propiedad horizontal, de tal forma que según al artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, modificado por artículo 4 de Ley 8/1999, 'el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél, cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad'añadiendo que 'en el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere, la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador', en tanto que, por su parte, el artículo 9 de la expresada Ley autoriza a cada propietario a realizar aquellas obras que sean precisas para mantener en buen estado de conservación su piso o sus instalaciones privativas, siempre que no perjudiquen con ellas a la Comunidad o a los otros propietarios y debiendo resarcir los daños que ocasione por su descuido o el de las personas por quienes deba responder; 5ª) Que, era un hecho admitido por las partes la realidad de las obras llevadas a cabo en el local número 6, propiedad de doña Luz, en el primer semestre del año 2016, obras consistentes en la instalación de una de una estructura metálica de 3'5 metros de altura anclada tanto en suelo comunitario como en la fachada, situada al frontal del local referido, y que soporta el apantallamiento de aproximadamente 8 metros cuadrados de superficie comunitaria, no discutiéndose tampoco que tanto la fachada como el suelo en que se ancla dicha estructura sean elementos comunes y no privativos del local, y, por último, se consideraba acreditado que las obras se realizaron sin contar con el consentimiento o autorización previa de la Comunidad de Propietarios, siendo que en el punto 5º del orden del día de la Junta de Propietarios celebrada el 12 de agosto de 2016, aportada como documental número 1 de la demanda, se incluyó el siguiente asunto'respecto de la instalación de estructura exterior metálica y toldo por parte del local 6 o cualesquiera otra alteración de elementos comunes: Autorización de la misma o, en caso denegatorio, ejercicio de acciones judiciales pata el restablecimiento de su estado original'; 6ª) Que, como resultado del sometimiento a debate y votación de dicha cuestión se decidió en Junta primero no autorizar la instalación descrita y segundo emprender acciones judiciales con el fin de devolver la fachada al estado previo a la misma; 7ª) Que, por su parte, en cuanto al invocado abuso de derecho por parte de la Comunidad demandante en su actuación en relación con la hoy demandada, la juzgadora consideró que no se advertía el mismo, siendo muestra de ello los numerosos pleitos seguidos a instancia de la Comunidad contra distintos propietarios o comuneros a causa de realización de obras o colocación de objetos que afectan a elementos comunes y a la configuración exterior del conjunto, aportándose junto a la demanda diversas sentencias resolviendo dichos asuntos -documentales números 7 a 10-, sin que el hecho de que la estructura metálica existente en el local número 7, idéntica a la colocada en fecha muy posterior en el local número 6 propiedad de la demandada, fuera admitida por la Audiencia Provincial de Málaga en su sentencia de 13 de enero de 2011, aludida como base de la excepción de cosa juzgada, no puede servir en modo alguno para la admisión de la colocación de la que nos trae a juicio, y ello por cuanto que en el fundamento de derecho 5º de la referida sentencia se señala que '[...]en la fecha de colocación del toldo y aparato de aire acondicionado no existía acuerdo alguno de la Comunidad de Propietarios prohibiendo ía instalación de aparatos de aire acondicionado. De ahí la importancia del documento obrante al folio 166 de las actuaciones, consistente en las carta enviada con fecha de 6 de Octubre de 1.999 al recurrente por el entonces Presidente de la Comunidad en la que se le autoriza, en nombre de la Comunidad de Propietarios, para la instalación del toldo, aunque se le requiere para que proceda de inmediato a modificar la ubicación del aparato de aire acondicionado dentro de los límites de su local, lo que así se verificó, como se desprende de las fotografías aportadas por la actora (folio 28) y por lo recogido en la sentencia dictada por la sección 5ª de esta Audiencia Provincial antes citada (folio 161) en la que, además, se menciona la existencia de un acto de conciliación previo al juicio en el que el propietario actor reconoció el cambio de ubicación del aparato de aíre acondicionado dentro de su fachada', a lo que añade que 'la importancia del documento librado por el entonces Presidente de la Comunidad tiene notoria importancia en el presente pleito, por cuanto el mismo refiere el sentir de la Comunidad de Propietarios sobre la instalación del toldo y aparato de aire acondicionado en la fecha de su colocación, pues, no existiendo hasta entonces acuerdos de la Comunidad contrarios a dicha instalación, la carta remitida por el entonces Presidente no hacía sino expresar lo que era una autorización tácita de la Comunidad a la instalación de dichos toldos y aparatos, de modo que, se autorizaba la instalación del toldo siempre que se contara con la preceptiva autorización del Ayuntamiento, y se autorizaba la instalación del aparato de aire acondicionado siempre que no se hiciera fuera de la fachada ocupada por el local. [...]', determinando que la situación descrita en dicha sentencia y la existente en el momento en que se instaló la estructura metálica en el local de la demandada, (primer semestre del año 2016), en nada se parecen, por cuanto que el 17 de junio de 2011 se aprobó por la Comunidad un Reglamento de Régimen Interno -documentales números 11 y 12 de la demanda-, en cuyo Capitulo I, referido a las 'normas generales', se incluye de forma expresa en su artículo 3 las limitaciones en el 'disfrute de las fachadas y espacio comunitario colindante a la entrada de los locales existentes en los bajos de la comunidad', con la siguiente reglas 'a ) Se permite únicamente el uso de toldos retráctiles que salgan de la propia fachada del local con un máximo de dos metros y en los colores permitidos para toda la comunidad, esto es, el amarillo y el blanco, b) No se podrán colocar aparatos de aire acondicionado en fachada, c) No se podrá utilizar, ocupar o instalar elementos fijos o móviles en la zona comprendida entre la fachada y la acera pública', constando en el artículo 4 de dicho Reglamento como situación especial la del local número 7, al haber sido aprobada la citada norma en fecha posterior al del dictado de la comentada sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, de obligado acatamiento por las partes; y 8ª) Que, de lo expuesto, sentaba como conclusión que las obras realizadas en el local comercial propiedad de doña Luz precisaban del consentimiento unánime de los propietarios integrantes de la Comunidad de Propietarios demandante, ex art. 17.6 de la Ley de Propiedad Horizontal, por afectar a un elemento común alterando la configuración exterior del edificio, no contando con el mismo y contraviniendo frontalmente el Reglamento de Régimen Interno de la Comunidad y, en su consecuencia, era procedente estimar la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000, Fase NUM000, contra doña Luz en los términos interesados en su suplico.

SEGUNDO.- Así las cosas, estimada íntegramente la demanda, la comunera demandada, a través de su representación procesal, se muestra plenamente disconforme con el fallo judicial emitido, procediendo a combatirlo reproduciendo la excepción de cosa juzgada material ex artículo 222 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por cuanto que al documento número 5º del escrito de demanda consta aportada la sentencia número 25/2011 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, Rollo de Apelación número 285/2010, dimanante del juicio número 853/2008 del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Torremolinos en donde fue parte demandante la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Fase NUM000 contra el propietario del local 7, anexo/contiguo al local del que es propietaria la ahora demandada-apelante, el 6, todo ello teniendo por objeto la instalación de toldo en la fachada del local, exactamente idéntico al instalado en el local objeto del presente procedimiento, y, en su caso, subsidiariamente, planteaba como motivos de oposición: 1º) Estar conforme con el correlativo en lo que se refiere a la propiedad de la demandada del inmueble perteneciente a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Fase NUM000, bloque NUM001, local 6, y también con que se acudió por la demandada, representada por don Hermenegildo, a la Junta General Ordinaria celebrada el 12 de agosto de 2016 en la que en el orden del día, bajo número 5º, constaba 'respecto de la instalación de estructura exterior metálica y toldo por parte de local 6 o cualquiera otra instalación de elementos comunes autorización de la misma o, en caso denegatorio, ejercicio de acciones judiciales para el restablecimiento de su estado original'; 2º) Disconforme con el correlativo en lo referente a que el toldo, estructura metálica con apantallamiento, como lo describe la actora, se instalase sin la previa autorización de la Comunidad de Propietarios, ello debido a que la comparecencia de la demandada en la Junta General Ordinaria de 12 de agosto de 2016, lo fue representada precisamente en el propietario del local número 7 para exponer en dicha reunión su intención de instalar un toldo exactamente igual al que obra instalado en la terraza del local número 7, cuya instalación se había permitido por la sentencia número 25/2011 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga en Rollo de Apelación número 285/2010, sin lograr entender la recurrente esta nueva demanda solicitando la retirada de la estructura que es gemela a la existente y permitirá el local 7; 3º) Que, no puede considerarse validada la acción de la actora con este procedimiento cuando pone en conocimiento del tribunal que el 17 de junio de 2011, 6 meses después de la sentencia número 25/2011 anteriormente indicada, en el caso idéntico al que nos ocupa, se aprobó un Reglamento de Régimen Interior donde se hacía mención a la situación especial del local 7, porque dicho trato desigual puede considerarse abuso de derecho, como sucedía en aquél supuesto que como ha quedado sobradamente acreditado es exactamente igual al presente caso, citando en apoyo de su tesis las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1944, 17 de febrero de 1988 y 31 de octubre de 1990, y de las Audiencias Provinciales de Valencia (Sección 8ª) número 26/2006, de 24 de enero, ( Sección 6ª) número 742/2009, de 15 de diciembre, y ( Sección 2ª) de 3 de octubre de 1994, de Albacete (Sección 2ª) número 191/2006, de 14 de septiembre, de Las Palmas (Sección 5ª) de 17 de octubre de 2008, de Málaga (Sección 4ª) de 29 de marzo de 2006 y de Zaragoza de 7 de marzo de 2000, doctrina jurisprudencial en la que se obliga a evaluar la ejecución de obras exteriores en los pisos y locales de un edificio, en atención a la realidad de la coexistencia previa y admitida, expresa o tácitamente, de otras obras, construcciones o cerramientos similares, y que tiene su fundamento en la evitación de agravios comparativos, resultados injustos y aplicaciones automáticas del texto legal, desconectadas del espíritu de los artículos 3.1 y 7 del Código Civil, por entender el concepto de la configuración o del estado exteriores de un edificio que contiene el artículo 7 no tiene un carácter absoluto, sino de contornos flexibles en función de las circunstancias de cada caso concreto, debiendo estarse a su importancia o trascendencia, así como a la situación o estado exterior de cada inmueble, siendo inadmisible actuar contra los actos propios, constituyendo un límite del derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de la buena fe y de la exigencia de observancia de una conducta coherente dentro del tráfico jurídico, de manera que si la afectación de los elementos comunes es mínima, la Comunidad no puede oponerse a su realización, en evitación de agravios comparativos, resultados injustos y aplicaciones automáticas del texto legal, desconectadas del espíritu de los artículos indicados del Código Civil, y 4º) Por último, no muestra disconformidad con los correlativos en el sentido de que los documentos recogidos acreditan la emisión de los requerimientos dirigidos a la demandada y su inquilino, pero no así con la recepción por parte de éstos, motivos en base a los cuales interesa del tribunal de alzada (a) en caso de no admitir la excepción procesal planteada de existencia de cosa juzgada material atendiendo al contenido y fallo de la sentencia número 25/2011 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga de 13 de enero de 2011, Rollo de Apelación número 285/2010, juicio número 853/2008 y seguir adelante con el proceso, se dicte en su día sentencia por la que se desestimen íntegramente las pretensiones del actor y se absuelva a la demandada y (b) con imposición de costas procesales a la parte actora.

TERCERO.- Antes de entrar en el análisis de la cuestión de fondo objeto de debate, se precisa pronunciamiento expreso acerca de la reproducida excepción, no procesal, sino perentoria, de fondo, de cosa juzgada, siendo procedente en este sentido traer a colación que el artículo 222 de la precitada Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, dispone que (i) ' la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo', (ii) que 'la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley ',(iii) que 'la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley ', (iv) que 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal', exigiéndose para la apreciación de la indicada excepción perentoria, por tanto, una triple identidad que debe de venir reflejada en los elementos que identifican una acción, como son las partes, las cosas y las acciones - T.S. 1ª SS. de 22 de junio de 1987, 18 de junio de 1990 y 26 de noviembre de 1990-, lo que determina especificar (a) con relación a la identidad subjetiva, la norma general es que la cosa juzgada afectará a las partes en el proceso que se dicte, no dice más, ni establece precisiones al concepto de 'parte'porque tampoco es necesario, de manera que quienes sean parte en un proceso lo explica la teoría general y se concreta legalmente en los artículos 6 a 18 de la Ley Procesal, por tanto, a éstos sujetos, y no a otros, como verdaderas partes procesales, son a quiénes va a afectar el efecto de cosa juzgada de la sentencia que en su día se dicte, así como a sus herederos y causahabientes, (b) en relación con la identidad de la cosa de pedir, según doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, se da en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción - T.S. 1ª S. de 27 de octubre de 2000-, que no desaparece cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero - T.S. 1ª SS. de 30 de julio de 1996 y 3 de mayo de 2000-, dado que la entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrinsecas adoptadas para su formal articulación procesal - T.S. 1ª SS. de 11 de marzo de 1985 y 25 de mayo de 1995-; juicio de identidad que debe inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo - T.S. 1ª SS. de 3 de abril de 1990, 3 de marzo de 1992, 25 de mayo de 1995 y 30 de julio de 1996-, y ( c) por último, con respecto a la cosa el Tribunal Supremo en su sentencia 929/1993 de 11 de octubre, dispuso que 'l a doctrina científica y la jurisprudencia de esta Sala han venido sosteniendo, que ha de entenderse como 'cosa' el bien jurídico cuya protección o concesión se solicita del juzgador, y por 'causa de pedir' el hecho jurídico o título que sirve de base al derecho reclamado, es decir, el fundamento o razón de pedir [ SS. 11-5-1976 (RJ 19762037 ), 27-6-1977 (RJ 19773051 ); 9 y 27 mayo 1980 (RJ 19801790 y RJ 19802722), etc.',resultando que en nuestro concreto caso, en plena conformidad con lo resuelto por la juzgadora de primer grado, considera el órgano colegiado enjuiciado de alzada que los efectos de cosa juzgada de la sentencia que se dictara por la Sección Cuarta de esta Audiencia en relación con otro local distinto al que es aquí objeto de litigio, no puede alcanzar favorablemente a la demandada- apelante, pues los sujetos que litigantes son diferentes, igual la parte demandante pero difiere la persona demandada y el objeto sobre el que versa también es diferente pues uno concierne a la instalación del local 7 y otro a la del 6, aparte de que en el procedimiento anterior se mantiene que la obra no era ilícita a consecuencia de la existencia de un consentimiento tácito ante el aquietamiento por parte de la Comunidad de Propietarios en el ejercicio de acciones judiciales lo que, como veremos posteriormente, no concurre en el presente caso, lo que hace inviable la apreciación de la excepción planteada con fines de imposibilitar entrar en el análisis de la cuestión controvertida de fondo.

CUARTO.- Fenecida la excepción perentoria planteada, partiendo de que las partes no consideran controvertidos los hechos concernientes a la obra ejecutada en el local de la demandada y a la carencia de consentimiento expreso por parte de la Comunidad de Propietarios en la que aquél queda integrado, quedando circunscrito el debate en torno a si esas obras deben mantenerse a consecuencia de consentimiento tácito y/o apreciación en el caso de abuso de derecho por parte de la demandante en el ejercicio de la acción judicial entablada, como se advierte en la sentencia de Audiencia Provincial de Málaga de 4 de septiembre de 2015 'constituye doctrina del Tribunal Supremo en materia de propiedad horizontal, que el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma',añadiendo que 'son manifestaciones del abuso de derecho laviolación del principio de igualdad de trato entre los distintos propietariosque integran el régimen de propiedad horizontal, normalmente por permitir a algún comunero la ejecución de obras semejantes que, no obstante, le son prohibidas a otros', es más, indica ' el trato discriminatorio entre comuneros carente de la suficiente justificación constituye abuso de derecho por ello es obligado atender a la realidad práctica relativa a la coexistencia previa y admitida de otras obras o cerramientos similares'y que 'la corriente jurisprudencial tiende, pues, a evitar agravios comparativos y aplicaciones automáticas de la ley desconectadas de la letra y del espíritu de los art. 3.1 y 7 CC ', por lo que concluye disponiendo que 'e n nuestra opinión, no se puede requerir que la retire si hay otras con anterioridad que también se ven desde el exterior, pues en todos los casos el tratamiento es el mismo, la alteración o modificación de la configuración externa del inmueble de diferentes formas, y si se le niega el derecho a instalar el aparato existiría un agravio comparativo ( sentencia de la AP Alicante de 20 de marzo de 2017 ), y por tanto, un supuesto de abuso de derecho prohibido en el art. 7 CC ', afirmaciones que darían cobertura a la tesis defendida por la recurrente en apelación, pero, sin embargo, consideramos que las mismas deben decaer en razón a las siguientes consideraciones: 1ª) Que, cuando un edificio se halla dividido en régimen de propiedad horizontal deben distinguirse en él las partes privativas de cada copropietario, constituidas por los espacios susceptibles de aprovechamiento independiente atribuidos a cada uno con carácter exclusivo, de las partes comunes necesarias para el adecuado uso y disfrute de las mismas cuya propiedad se adscribe, como anejo inseparable, a la de aquéllas - artículos 396 del Código Civil y 3 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal-, debiendo diferenciarse dentro de los elementos comunes los que lo son 'por naturaleza'de los que lo son 'por destino'o adscripción voluntaria al servicio comunitario de todos y algunos de los elementos privativos, distinción de importancia que se establece por cuanto que en tanto los comunes esenciales -por naturaleza- son inherentes al derecho singular de propiedad sobre cada uno de los espacios limitados susceptibles de aprovechamiento independiente, indivisibles por ley física, los segundos, los accidentales, o por destino, deben entenderse como aquellos que en concepto de anejos se adscriben al servicio de todos o algunos de los propietarios singulares, sin que ello sea necesario por ley física, por lo que los primeros -comunes por naturaleza- siempre ostentan tal condición de esenciales sin que puedan llegar a perder por decisión o acuerdo alguno, mientras que, por el contrario, los segundos -comunes por destino- sí pueden llegar a perder tal carácter si así se acuerda válidamente en Junta de Propietarios, desafección que exigiría, conforme a la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, modificada por Ley 8/1999, acuerdo unánime de todos los copropietarios, de lo que se colige en consonancia con lo establecido en los artículos 7 y 17.1 del Cuerpo legal comentado, en relación con el artículo 397 del Código Civil, tal y como señala la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 31 de octubre de 1996 que '... el propietario sólo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores ni perjudica los derechos de otros propietarios, mientras que, en el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna, salvo que lo consientan los demás dueños, dado que se entiende que ello afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, que no es otro que el de la exigencia de unanimidad',siendo el caso que la 'fachada'es considerada como elemento común por naturaleza, y así viene a reconocerlo el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia número 419/2013, de 25 de junio, cuando señala que no cabe duda de que '... la fachada goza del carácter de elemento común por naturaleza .. la ejecución de obras en elementos comunes requieren el consentimiento unánime de la comunidad ( sentencia de 17 febrero de 2010 , 15 de diciembre de 2008 ...',resultando que en nuestro caso examinado no es discutido que la ocupación del terreno por la instalación que se describe en demanda anclada al suelo y fachada afecte a elementos comunitarios, siendo intrascendente que esa ocupación sea mínima (que no lo es) o no, pues lo trascendente es que que la comunera demandada con las obras ejecutadas en su local afecta a fachada de la edificación comunitaria y terreno que no tiene naturaleza de privativo, extremos que no se discuten; 2ª) Que, la cuestionada obra ejecutada sobre local propiedad de la comunera demandada, no puede entenderse, cual pretenden la recurrente, que contara con expresa o tácita autorización comunitaria, ya que, por un lado, en Junta General Ordinaria de 12 de agosto de 2016 le fue denegada expresamente al no contar con la unanimidad exigida, viniendo como punto 5º del orden del día, y, de otro, tampoco cabe entender que esa autorización/consentimiento le viene dado en forma tácita, señalando en este sentido la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2004, con cita de la de 16 de octubre de 1992 que '[...] la Ley de Propiedad Horizontal exige el acuerdo unánime de todos los copropietarios para la modificación o alteración de los elementos comunes del inmueble ( arts. 11 y 16.1 LPH ), consentimiento que esta Sala viene demandando con unanimidad de doctrina, y exigiendo que su constancia aparezca suficientemente acreditada en los autos, sin que sea, por otra parte, imprescindible la certificación del acuerdo de la junta de propietarios (medio de prueba usualmente autorizado), pero señalando siempre, que el imprescindible consentimiento se logre demostrar de un modo concluyente, admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llega a esta conclusión ( SSTS 28-4-1986 y 28-4-1992 , entre otras [...] de cualquier forma el transcurso pacífico de tan largo período de tiempo, debe producir el efecto de tener por renunciado el derecho impugnatorio, pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, las del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe ( STS 21-5-1982 )', doctrina que nos lleva a resolver cuándo debe entenderse producido ese'consentimiento tácito'dado por la Comunidad de Propietarios en relación con obras indebidas, situación que cabe entender se produce cuando sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita y oral, la Comunidad adopta una determinada conducta que, al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales, ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna, lo que en definitiva constituyen hechos concluyentes ('facta concludentia') y como tales inequívocos que, sin ser medio directo del interno sentir, lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte que el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia - T.S. 1ª SS. de 22 de diciembre de 1992 y 31 de diciembre de 1994-, lo que se hace depender de determinados transcursos de tiempo a los que se refieren, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1986, 16 de octubre de 1992, 11 de abril y 13 de julio de 1995, 29 de junio de 2001, 10 de junio y 11 de noviembre de 2002, 23 de julio de 2004, 19 de diciembre de 2005, 31 de enero y 5 de octubre de 2007, 23 de octubre de 2008 y 12 de julio de 2011, pero en el bien entendido sentido de que el consentimiento tácito no debe confundirse con la inactividad durante un cierto período de tiempo, ya que si se actuara conforme a una interpretación laxa, se procedería por esta vía soterrada a acortar, sin fundamento razonable, el tiempo para el válido ejercicio de la acción, antes de que se extinga por prescripción, por lo que, como venimos diciendo, el factor tiempo debe ir acompañado de 'actos concluyentes'de los que colegir, en conjunción, el consentimiento tácito, quiere decirse con ello que el mero transcurso de tiempo no puede quedar configurado como una suerte de renuncia que, en todo caso ha de ser expresa, o de un abandono del derecho, salvo que4 hubiere transcurrido el plazo de prescripción, no siendo éste el caso tratado en el que, como consta acreditado documentalmente, esos actos inequívocos no son de apreciar, ni tampoco el transcurso de un tiempo en favor de la parte demandada, habida cuenta que, si bien es cierto que con fecha 13 de enero de 2011 esta Audiencia Provincial, por su Sección Cuarta, resuelve desfavorablemente los intereses defendidos por la Comunidad de Propietarios frente a un tercer comunero, propietario de otro local, el número 7, ésto, en absoluto, puede significar que a raíz de esta fecha cualquier copropietario pueda tener 'patente de corso'para llevar a cabo las obras que le plazcan sin contar previamente con la debida autorización/consentimiento de la Comunidad de Propietarios, y tan es así que no se aprecia infracción de la doctrina de los actos propios por parte de la demandante cuando con fecha 17 de junio de 2011 procede a aprobar el Reglamento de Régimen Interior en el que detalla en su articulado la situación del local del procedimiento anterior, pero sin que con ello se suponga prestar autorización futura sin límite alguno para copropietarios de locales y pisos integrados en la misma Comunidad de Propietario, lo cual incide directamente en el caso que nos ocupa cuando al acudir a la Junta General Ordinaria de agosto/2016 la demandada recibe acuerdo denegatorio de autorización de las obras, acuerdo que no fue impugnado en plazo y, en su consecuencia, devino firme, lo que implica que la obra llevada a cabo adquiere todos los contornos de ilegalidad que se alegan en el escrito inicial de demanda, sin que reciba amparo de la doctrina de los actos propios ni del abuso de derecho invocados al respecto, habida cuenta que ante un pronunciamiento comunitario explícito, expreso, rechazando la propuesta de la pretendida obra, no cabe aceptar el acuerdo y, al mismo tiempo, incumplirlo, ya que, en todo caso, lo procedente hubiese sido impugnarlo y hacer valer ante los tribunales de justicia que el mismo era constitutivo de un abuso flagrante de derecho y del principio de igualdad que debe regir para todos los copropietarios, comportamiento que no fue el adoptado por la interesada, puesto que, sin lugar a dudas, cabe apreciar vulneración del artículo 14 de la Constitución Española, en relación a los otros propietarios, en aquellos casos en que las obras inadecuadas han sido llevadas a cabo sin objeciones por la Comunidad, por otros comuneros, siendo en este sentido que cabe indicar que, efectivamente, este principio de igualdad mantiene que no puede aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros ni una desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros, habida cuenta que esa discriminación carece de la suficiente justificación, como ya tuvo ocasión de resaltar la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 31 de octubre de 1990, al constituir un verdadero abuso de derecho que los Tribunales de Justicia no pueden amparar, pretendiendo con tal decisión evitarse agravios comparativos, injustos resultados y aplicaciones automáticas de la ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los artículos 3.1 del Código Civil y 7 del mismo Cuerpo legal, ya que en todo momento esa diferencia de exigencias debe ser rechazada, pues el régimen de la propiedad horizontal está basado en la igualdad de derechos y obligaciones para todos los comuneros, no siendo de recibo que algo que se permite a determinados propietarios se niegue a otros, tal y como recogen, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998, 24 de octubre de 2011, y 9 de enero y 12 de diciembre de 2012, y de las Audiencias Provinciales de Alicante de 9 de enero de 2008, de Baleares de 23 de abril de 2004, de Barcelona de 25 de abril de 1994, de Cantabria de 6 de octubre de 1992, de Castellón de 9 de junio de 2000, de Madrid de 6 de junio de 1991, 7 de junio y 23 de septiembre de 1993, 15 de julio de 1994, 2 de octubre de 1995, 4 de julio de 1997, 10 de julio de 2000, 22 de febrero de 2008, 3 de mayo de 2010 y 21 de marzo de 2012, de Pontevedra de 13 de septiembre de 1996, de Sevilla de 14 de julio de 2000, de Tarragona de 26 de marzo de 1999, de Valladolid de 28 de octubre de 1998, de Vizcaya de 6 de marzo de 2008 y de Las Palmas de 17 de abril de 2001 y 17 de marzo de 2011, pues el trato discriminatorio entre comuneros carente de justificación, como ya tuvo ocasión de resaltar el Tribunal Supremo en sentencia de 31 de octubre de 1990, constituye un verdadero abuso de derecho que los tribunales de justicia no pueden amparar, lo que obliga a atender a la realidad fáctica relativa a la coexistencia previa y admitida, expresa o tácitamente, de otras obras o construcciones, tendiendo con ello a evitar agravios comparativos, injustos resultados y aplicaciones automáticas de la ley, desconectadas de la letra y espíritu de los artículos 3.1 y 7, ambos del Código Civil, lo que impone, según se señalara en la sentencia de esta Audiencia Provincial de Málaga (Sección 4ª) de 29 de marzo de 2006 '... la alegación y demostración de que otros comuneros han efectuado también actos de idéntica índole sin que ello haya merecido un trato igual por parte de la comunidad, ...', siendo de observar que la tesis argumental defendida por la demandada carece de consistencia tras ser analizada la actividad probatoria desarrollada a tales fines, `puesto que, como venimos diciendo, la Comunidad de Propietarios a partir del momento en el que por sentencia judicial, hoy firme, le es desestimada las denunciadas obras ejecutadas sobre elementos comunitarios por un tercero ajeno a este procedimiento, reacciona de cara a futuras ocasiones y mediante acuerdos legales no solamente establece una reglamentación de régimen interior en la que se trata de las obras a ejecutar en los diversos inmuebles comunitarios en evitación de que se reproduzcan situaciones como las anteriormente producidas, sino que, además, esa pretendida obra que ahora se discute su legalidad es desaprobada por acuerdo comunitario que es aceptado por la demandada al no impugnarlo, lo que automáticamente reconvierte su ejecución en ilegal al desatender lo dicho por la Comunidad, lo que debe respetarse en aras al principio de seguridad jurídica que preside el funcionamiento y desenvolvimiento de toda Comunidad regulada por régimen de propiedad horizontal, aparte de que, además, según la documental acompañada con demanda, la Comunidad ha reaccionado judicialmente ante todo comportamiento ilegal de cualquier obra ejecutada sin autorización previa, todo lo cual nos lleva a acordar el perecimiento del recurso de apelación en los términos que se expondrán en la parte dispositiva de la presente resolución.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Luz, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rosillo Rein, contra la sentencia de veinticinco de junio de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Torremolinos (Málaga) en autos de juicio ordinario número 567/2017, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'

PUBLICACION.-

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'