Sentencia CIVIL Nº 350/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 225/2020 de 30 de Julio de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000225/2020
NIG: 3802342120190007134
Resolución:Sentencia 000350/2020
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000725/2019-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 (Antiguo mixto Nº 4) de DIRECCION000
Fiscal: Ministerio Fiscal
Apelado: Coro ; Abogado: Pedro Domingo Vega Regueiro; Procurador: Carmen Guadalupe Garcia
Apelante: Eleuterio ; Abogado: Beatriz Villalobos Medina; Procurador: Laura Padron Alvarez
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a treinta de julio de dos mil veinte.
Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por
la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas n.º 725/2019,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de DIRECCION000 , promovidos por D. Eleuterio

representado por la Procuradora D.ª Laura Padrón Álvarez , y asistido por la Letrada D.ª Beatriz Villalobos
Medina, contra D.ª Coro , representada por la Procuradora D.ª Carmen Guadalupe García y asistida por el
Letrado D. Pedro Vega Regueiro, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY;
la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en
los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 24 de enero de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por la Procuradora DÑA. LAURA PADRÓN ÁLVEREZ, en nombre y representación de D. Eleuterio , DEBO ACORDAR Y ACUERDO la modificación de la pensión de alimentos acordada por las partes en comparecencia de 16 de mayo de 2017, recogida entre las medidas definitivas aprobadas en la Sentencia dictada el 7 de junio de 2017 en el ámbito del procedimiento de divorcio 219/2017 tramitado por este Juzgado, fijando en su lugar que: D. Eleuterio se obliga a abonar la cantidad de 120,00 euros mensuales, en lugar de los 250,00 euros mensuales inicialmente fijados, hasta que D. Eleuterio recupere su contrato a jornada completa, momento en que se restablecerá la obligación de abonar la cantidad de 250,00 euros mensuales.

Con desestimación de las demás pretensiones deducidas por la actora frente a la demandada'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 30 de julio de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Eleuterio , al amparo de lo establecido en los artículos 3__h6_0778art>775 de la L.E.C. y 91 del Código Civil, formuló demanda en solicitud de modificación de medidas definitivas acordadas en la anterior sentencia de divorcio, solicitando una ampliación del régimen de visitas establecido, que los gastos de traslado de la menor sean sufragados a medias por los progenitores, y se reduzca la pensión de alimentos a la cuantía de 100 euros mensuales, y mitad de gastos extraordinarios.

A tal pretensión se opuso la parte demandada, solicitando se ratificaran las establecidas en la sentencia del procedimiento principal de divorcio con las modificaciones respecto del régimen de visitas que se recogen en el mismo escrito de contestación a la demanda.

El Ministerio Fiscal en su amplio informe, se opuso al recurso interpuesto, interesando expresamente la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas, y acuerda reducir la pensión de alimentos a la cantidad de 120 euros mensuales, en lugar de los 250 euros mensuales inicialmente fijados, hasta que D. Eleuterio recupere su contrato a jornada completa, momento en que se restablecerá la obligación de abonar la cantidad de 250 euros mensuales, desestimando las demás pretensiones deducidas por la demandante frente a la parte demandada.

Contra dicha resolución ha interpuesto recurso de apelación la representación procesal de D. Eleuterio , reiterando sus pretensiones, y alegando; 1.- error en la valoración de la prueba; 2.- vulneración del interés superior del menor en la interpretación y aplicación del artículo 91 in fine del Código Civil, en relación con los artículos 2 y 11.2 de la LO1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y; 3.- por último infracción de los artículos 39 de la Constitución y 93 y 94 del Código Civil, así como vulneración del principio de reparto equitativo de las cargas reconocido en los artículos 90, 91, 100 y 154 del Código Civil.



SEGUNDO.-Al haberse alegado error en la valoración de la prueba, esta Sala tiene reiteradamente declarado que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez de instancia y no a las partes ( STS 7-10- 97), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93), en valoración conjunta ( STS 30-3-88), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de instancia forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Pues bien en el presente caso, ningún error en la valoración de la prueba se puede apreciar.

Con respecto de la pensión alimenticia acordada en la sentencia de instancia, ya el juez a quo ha reducido la pensión alimenticia a 120 euros, sin que sea dable acceder a la petición 3 de su escrito de recurso, ya que si bien la madre se ha incorporado al mercado laboral, y la menor no asiste a guardería, hemos de señalar que las pensiones se señalan se fijan con vocación de futuro, y en este acuerdo previo acuerdo de las partes, evitando que las lógicas y previsibles variaciones derivadas de la simple evolución aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas.

En orden al régimen de visitas y comunicaciones, hemos de señalar quecon carácter general las estancias y relaciones de un hijo menor de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio e interés del menor, principio que también considera vulnerado el recurrente, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto. Principio que se pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39,2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792.

El recurrente justifica su petición porque la menor al ser más mayor y autónoma reclama más tiempo en compañía de su padre, cuyas estancias y visitas son muy limitadas, esta integrada en el entorno paterno, constituyendo un beneficio la ampliación del régimen de visitas solicitado.

Como destacan los artículos 90 y 91 in fine del Código Civil, alegados como infringidos por el recurrente, no basta cualquier variación de las circunstancias que pudieran haber fundamentado la adopción de una medida, sino que es preciso que se trate de alteraciones 'sustanciales', expresión que ha sido interpretada en el sentido de que no toda modificación, aun siendo relevante, determina la modificación de las previas medidas acordadas, sino que la alteración de circunstancias susceptible de ser tenida en consideración debe revestir una serie de requisitos, tales como que sea una alteración verdaderamente relevante, no de importancia simplemente relativa; ha de ser también permanente o duradera en el tiempo, no coyuntural o transitoria; involuntaria, en el sentido de no imputable la nueva situación a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni tampoco predeterminada para dicho fin, pues en tal caso se ampararía un evidente fraude a la Ley; y, por último, deben ser circunstancias sobrevenidas con posterioridad, y no previstas en el momento en que se determinó la medida de que se trate.

La modificación requiere, pues, que concurran realidades objetivas, no meras circunstancias que, aunque impliquen un cierto cambio del contexto y puedan generar incomodidad, molestias o irritación, no entrañen una mutación de fondo en la situación cuya valoración motivó la aprobación de la medida en cuestión. Y mutación cuya prueba corresponde a quien la alega, en aplicación de lo preceptuado en el artículo 217 de la L.E.C.

En el presente supuesto sometido a nuestra consideración, hay que poner de manifiesto que la sentencia impugnada ha hecho un estudio detallado y concreto de todos los hechos relevantes, una vez ponderada toda la prueba obrante, deduciéndose que no se ha producido alteración sustancial alguna de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en su momento, para modificar el régimen de visitas.

La medida acordada por los progenitores en la sentencia de divorcio de fecha 7 de junio de 2017, relativa al régimen de visitas y comunicaciones, prevé el traslado de la progenitora custodia a la Isla de La Palma , y ambos progenitores acuerdan un régimen de visitas consistente en que el padre tendría derecho a comunicar con su hija los fines de semanas alternos , la 2ª y 4ª semana de cada mes, y las entregas y recogidas se efectuarían en el Aeropuerto de DIRECCION001 ; el hecho de que la menor en aquel momento contase con meses de edad, y en la actualidad con tres años no supone una modificación tan sustancial que nos permita en estos momentos modificar el régimen de visitas que se acordó en la previa sentencia, ya que el crecimiento de la niña era una circunstancia ya prevista por ambos progenitores.



TERCERO.- .- Finalmente, con relación a los gastos de desplazamiento de la menor desde la Isla de la Palma donde reside con su madre, a la Isla de Tenerife donde residían ambas partes y actualmente sigue residiendo el progenitor no custodio, y viceversa, reitera la parte apelante la pretensión de que sean sufragados por mitad, estimando correcta dicha petición por cuanto entendemos que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias, cual es empeoramiento de la situación económica del progenitor no custodio, y por el mismo motivo que en la sentencia ahora apelada se acuerda disminuir la pensión alimenticia, debería acordarse igualmente que los desplazamientos de la menor desde la Isla de la Palma a Tenerife y viceversa sean ahora sufragados por mitad, y no exclusivamente por el padre; además, si bien los cónyuges están amparados por el derecho de fijar su domicilio en el lugar que consideren oportuno, no podemos olvidar que dicho derecho también afecta al derecho de la menor y del progenitor no custodio de relacionarse mutuamente, lo que podría verseagravado por la peor situación económica del padre, y por lo tanto, la Sala entiende que ha de de darse en este pronunciamiento la razón al apelante ya que, desde el momento en que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias, consistente en concreto el empeoramiento de la situación económica del progenitor no custodio, no es factible perpetuar la medida de que sea el padre el único que debe abonar el pago de los gastos de desplazamiento de la menor ya no se justifica en modo alguno, puesto que consideramos que para para el correcto ejercicio del derecho de la hija de comunicarse con el progenitor no custodio, sí cabe exigir, en función de las circunstancias, la correspondiente participación económica del progenitor custodio.

Por todo lo cual, la Sala estima el recurso de apelación en cuanto a este punto, acordando que los gastos de desplazamiento de la menor desde la Isla de la Palma a Tenerife y viceversa, derivados del ejercicio del régimen de visitas sean sufragados por mitad entre ambos progenitores.



CUARTO.-Que, al estimarse parcialmenteel recurso de apelación interpuesto no procederá hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398.2 de la L.E.C.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Eleuterio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Laura Padrón Alvarez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , de fecha 24 de enero de 2020, en autos de Juicio sobre Modificación de Medidas definitivas seguidos en dicho Juzgado con el núm 721/2019, y en su consecuencia, con revocación parcial de la citada resolución, acordamos que los gastos de desplazamiento de la menor desde la Isla de la Palma a Tenerife y viceversa, derivados del ejercicio del régimen de visitas, sean sufragados por mitad entre ambos progenitores, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

No se hace pronunciamiento en materia de costas procesales.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña María Paloma Fernández Reguera en audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia de Sala, certifico.