Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
Dª DOLORES RUIZ JIMÉNEZ
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE FUENGIROLA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1436/2018
RECURSO DE APELACIÓN 76/2020
S E N T E N C I A Nº 350/2021
En la ciudad de Málaga a veintiocho de mayo de dos mil veintiuno.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 1436/2018 procedente del juzgado de Primera Instancia número 5 de Fuengirola por la entidad CLUB LA COSTA UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. Rey Val y asistida por el letrado Sr. Martínez-Echevarría Maldonado. Es parte apelada Dª Lorena y D. Bernardo, parte actora en la instancia, que comparecen en esta alzada representados por la procuradora Sra. Guerrero Claros y asistidos por el letrado Sr. González Carmona.
Antecedentes
PRIMERO.- La Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Fuengirola dictó sentencia el día 9 de octubre de 2019 en el procedimiento de juicio ordinario 1436/2018, cuyo fallo era del tenor literal siguiente:
'ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA PRESENTADA POR D. Bernardo y DOÑA Lorena, frente a CLUB LA COSTA (UK) PLC E.P. Sucursal con establecimiento permanente en España DEBO DECLARAR Y DECLARO LA nulidad del del contrato de derecho de propiedad fraccional de fecha 19/07/2015 (núm. NUM000), celebrado entre las partes y de cualquier contrato accesorio o que traigan causa del mismo. Y la condena a Club la Costa (UK) PLC E.P. con Sucursal en España, a devolver a la parte actora el precio del contrato de fecha 19/07/2015 (núm. NUM000), que asciende a un total de 14.973 libras esterlinas (catorce mil novecientas setenta y tres libras esterlinas). Todo ello, con intereses legales desde la interposición de la demanda incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución, más las costas del juicio'.
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 25 de mayo de 2021, quedando visto para sentencia.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Isabel Gómez Bermúdez, quien expresa el parecer del Tribunal.
Fundamentos
PRIMERO.- Interpone la representación procesal de la entidad CLUB LA COSTA UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima en su integridad la demanda interpuesta por Dª Lorena y D. Bernardo y declara la nulidad del contrato de fecha 19 de julio de 2015 suscrito entre las partes, condenando a la entidad CLUB LA COSTA UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA a devolver a los Sres. Bernardo Lorena la cantidad de 14.973 libras junto con los intereses legales desde la interpelación judicial y costas.
No alega la parte recurrente motivo de apelación alguno debiendo desprenderse de los términos del recurso que lo que invoca es el error en la valoración de la prueba puesto que vuelve a reiterar las cuestiones que ya expusiera en su contestación a la demanda. Así articula el recurso en varios aspectos:
1º) Vuelve a alegar la falta de legitimación activa de los Sres. Bernardo Lorena que ya alegara en su contestación manteniendo que el poder aportado a los autos es otorgado por D. Fidel pero que éste actúa como administrador de la Sociedad International Timeshare Refund Action y por lo tanto esta sociedad y no el Sr. Fidel es la mandataria de los Sres. Bernardo Lorena, por lo que no es correcta la sustitución de poder aportada; añade además una falta de legitimación activa ad causam alegando que los titulares de los derechos adquiridos no fueron únicamente Dª Lorena y D. Bernardo sino además Dª María Rosa y Dª María Dolores (alegación previa del recurso).
2º) Reitera asimismo la falta de legitimación pasiva de Club La Costa UK PLC Sucursal en España manteniendo que dicha entidad depende de su matriz Club La Costa UK PLC, sociedad de nacionalidad británica, a su vez mandataria de la sociedad CLC Resort Developments Limited, que es la sociedad que debió ser demandada (primer motivo del recurso).
3º) Alega que la ley aplicable al contrato es la ley inglesa de conformidad con la cláusula S de los términos y condiciones en donde se pacta el sometimiento a la jurisdicción exclusiva de los Tribunales Ingleses habiendo sido aportado el Certificado de Ley Inglesa (segundo motivo del recurso).
4º) Mantiene la inaplicación de la ley española (tercer motivo del recurso).
5º) Discute el quantum restitutorio establecido en la sentencia de instancia (cuarto motivo del recurso).
La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.
SEGUNDO.- Para resolver el recurso interpuesto conviene exponer los antecedentes de la instancia que se resumen de modo siguiente:
Dª Lorena y D. Bernardo formularon demanda de procedimiento ordinario frente a la entidad Club La Costa UK PLC Sucursal en España alegando, en síntesis, que el 19 de julio de 2015 suscribieron un contrato con la entidad demandada por el que adquirían un derecho de aprovechamiento por turnos en el resort ' DIRECCION000' de Tenerife, siéndoles atribuidos una serie de puntos por precio de 16.273 libras. Mantenían en la demanda que el contrato adolecía de falta de transparencia y que además no cumplía con las exigencias de la Ley 4/2012, sin que en el mismo se estableciera claramente su duración, desconociendo cuándo les correspondía el turno de aprovechamiento y cuáles eran las características del apartamento, ya que carecía de descripción precisa del mismo, sin referencia registral, y concluían que el contrato estaba viciado de nulidad de pleno derecho. De conformidad con todo ello solicitaban el dictado de sentencia que declarase la nulidad del referido contrato y de cualquier otro contrato accesorio del mismo, con devolución del precio abonado descontando los años de uso, por lo que reclamaban la cantidad de 14.973 libras esterlinas, más intereses legales y con condena en costas a la parte demandada.
Admitida a trámite la demanda y emplazada la parte demandada, se personó el procurador Sr. Rey Val en nombre y representación de Club La Costa UK, PLC Sucursal en España planteando declinatoria de jurisdicción, alegando la falta de jurisdicción de los tribunales españoles para conocer de la demanda al corresponder a los tribunales ingleses. Tras la tramitación oportuna se dictó Auto de fecha 8 de marzo de 2019 que desestimó la declinatoria de jurisdicción planteada, resolución contra la que se interpuso recurso de reposición que fue desestimado por Auto de fecha 23 de abril de 2019.
Continuada la tramitación del procedimiento, la demandada Club La Costa presentó escrito de contestación a la demanda alegando sucintamente: la falta de legitimación activa de los Sres. Bernardo Lorena por considerar que el poder para pleitos aportado no era suficiente; la falta de legitimación pasiva de Club La Costa UK PLC Sucursal en España, al considerar que dicha entidad dependía de su matriz Club La Costa UK PLC, sociedad de nacionalidad británica, a su vez mandataria de la sociedad CLC Resort Developments Limited; la validez de la cláusula de sumisión expresa contenida en el contrato siendo por tanto la ley aplicable la ley inglesa; el objeto del contrato; la duración del contrato; otras consideraciones sobre el propio contrato.
Contestada la demanda se señaló fecha para la celebración de la Audiencia Previa, proponiendo las partes la prueba que consideraron oportuna, siendo admitida únicamente la documental aportada y quedando los autos para el dictado de sentencia.
En fecha 9 de octubre de 2019 se dictó sentencia en la instancia que fue estimatoria en su integridad de las pretensiones de la parte actora. En dicha sentencia se desestimaba la falta de legitimación activa y pasiva invocadas y, en cuanto al fondo del litigio, se aplicaban las sentencias del TS 775/2015 de 15 de enero, 460/2015 de 8 de septiembre, 685/2016 de 21 de noviembre y se concluía en la indefinición del objeto, declarando la nulidad del contrato. Así, en el FD V se decía textualmente:
'Conforme la doctrina expuesta, para que se entienda existente el contrato es necesario que exista una descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina.
Analizado el contrato objeto de procedimiento suscrito en fecha 19 de julio de 2015 resulta que tan solo alude a unos puntos, con una vaga identificación del Resort correspondiente, concluyéndose con la existencia de una absoluta falta de determinación de su objeto, por cuanto que el derecho de aprovechamiento no recae sobre un alojamiento concreto, entre otros motivos, por cuanto que el edificio no está descrito con precisión, ni consta referencia alguna a sus datos registrales, ni se especifica el periodo determinado de utilización. Por este motivo procede decretar la nulidad de pleno derecho de los citados contratos, con la consecuencia para las partes de producir la reciproca restitucion de las prestaciones , en el caso de que se hubiera acreditado del disfrute de las fechas indicadas por la demandada, cosa que no ha sucedido en el presente caso'.
Y frente a dicha sentencia se alza la parte apelante con el recurso interpuesto que se basa en el error en la valoración de la prueba, analizándose a continuación las alegaciones vertidas por la parte.
TERCERO.-Reitera la parte apelante en esta alzada la falta de legitimación activa -ad procesum- de los Sres. Bernardo Lorena. Mantiene que el poder para pleitos que se aporta es un poder a favor de procuradores y abogados y, además, a favor de D. Fidel, Administrador de la Sociedad International Timeshare Refund Action, por lo que es esta entidad la mandataria de los Sres. Bernardo Lorena y la que debe sustituir el poder y no D. Fidel. Mantiene por tanto que el procurador que representa a los actores carece de poder para ello toda vez que el sustituyente Sr. Fidel no es mandatario de los Sres. Bernardo Lorena sino la entidad International Timeshare Redund Action. Añade además una falta de legitimación activa ad causam manteniendo que los titulares de los derechos en litigio no son exclusivamente los actores sino también Dª María Rosa y Dª María Dolores que no litigan.
La sentencia de instancia rechaza ambas excepciones, fundamentando lo siguiente:
'a) La excepción de falta de legitimación activa debe ser desestimada por entender que los demandantes cuentan con legitimación ad procesum y ad causam en base al poder para pleitos que aportan que no consta haya sido revocado, y, en base a su condición de firmantes de los contratos cuya nulidad interesan'.
Y ello ha de ser confirmado en esta alzada, desestimando el motivo de apelación invocado.
Debemos partir de la diferencia entre la legitimatio ad procesum, que en la vigente LEC se denomina como capacidad para ser parte y capacidad procesal, consistente en la capacidad que es necesario ostentar para ser sujeto de una relación procesal y poder realizar actos procesales válidos y con eficacia jurídica ( artículos 6 a 9 de la LEC) y la legitimatio ad causam, que en la LEC se denomina simplemente legitimación que está relacionada con la pretensión que se ha formulado en el proceso, ya que es la relación existente entre una persona determinada y una situación jurídica en litigio por virtud de la cual es precisamente esta persona y no otra la que debe figurar en él, ya sea en concepto de actor o de demandado ( artículos 10 y 11LEC). Y una y otra se diferencian en que, en tanto la primera de las expresadas imposibilita al juzgador entrar en el análisis de la cuestión de fondo debatida y, caso de su apreciación, determinaría el sobreseimiento del proceso (artículo 418), la segunda, sin embargo, exige analizar la cuestión de fondo y, en su caso, su apreciación produciría el dictado de una sentencia desestimatoria de la pretensión demandante como consecuencia de la falta de acción, con los consiguientes efectos de cosa juzgada material.
Pero en el supuesto de autos ni la una ni la otra concurren. Así, en cuanto a la legitimación ad procesum, fue aportado junto con la demanda la escritura pública de sustitución de poder para pleitos otorgada por los Sres. Bernardo Lorena en fecha 06/02/2018 ante el Notario de Fuengirola D. Carlos Bianchi Ruiz del Portal bajo el nº 233 de su protocolo. En dicha escritura comparece D. Fidel en nombre y representación de los Sres. Bernardo Lorena haciendo constar el notario que su nombramiento y facultades resultan del poder otorgado a su favor autorizado por el notario de Havant el día 12/05/2016. El notario Sr. Bianchi analiza ese poder y lo entiende válido y eficaz y le reconoce al Sr. Fidel capacidad legal para otorgar la escritura de sustitución de poder, designando entre otras a la procuradora Sra. Guerrero Claros que encabeza la demanda. Por lo tanto ninguna falta de legitimación ad procesum concurre en el caso de autos.
En cuanto a la legitimación ad causam, de acuerdo con el artículo 10 de la LEC tienen la consideración de partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. La legitimación ad causam consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar ( STS núm. 86/2002, de 28 de febrero). En el caso de autos los Sres. Bernardo Lorena instan la nulidad del contrato de aprovechamiento por turnos suscrito con la entidad demandada en fecha 19/07/2015. Y si analizamos dicho contrato, que fue aportado tanto con la demanda como con la contestación, comprobamos que únicamente intervienen como compradores Dª Lorena y D. Bernardo, y como vendedora Club la Costa (UK) PLC E.P. Por lo tanto la legitimación activa la ostenta quien es parte en dicho contrato cuya nulidad se insta, resultando irrelevante en cuanto a la legitimación activa se refiere el hecho de que en el Certificado de Derechos Fraccionales aparezcan dos personas más que no eran compradoras en el contrato suscrito.
CUARTO.-Reitera también la parte apelante en esta alzada la falta de legitimación pasiva de Club La Costa UK PLC Sucursal en España manteniendo que dicha entidad depende de su matriz Club La Costa UK PLC, sociedad de nacionalidad británica, a su vez mandataria de la sociedad CLC Resort Developments Limited, que es la sociedad que debió ser demandada.
La Magistrada de Instancia rechaza tal excepción en los siguientes términos:
'b) La excepción de falta de legitimación pasiva también debe ser desestimada pues la parte actora dirige la demanda frente a la única entidad que figura como vendedora en el contrato objeto de litis, a quien además debían efectuarse los pagos, apareciendo al pie del mismo la firma de la persona autorizada por dicha compañía'.
Y ello también ha de ser confirmado en esta alzada. Así obra en autos aportado el contrato de fecha 19/07/2015 donde aparece como vendedora 'Club la Costa (UK) PLC E.P. (Compañía Vendedora) constituida en Reino Unido (Número de Compañía Británica 3123199), y registrada con establecimiento permanente en España (Número de Identificación Fiscal en España W8265235E) cuyas oficinas están en Urb. Solvillas III, S/N Edf. Solvillas III, 29649, Mijas, Málaga. España', debiendo efectuarse los pagos a favor de la anterior entidad (punto 5 del contrato), apareciendo al pie del mismo la firma de persona autorizada por dicha compañía, lo que lleva a la Sala a concluir sin más su legitimación en autos para ser demandada (en idéntico sentido nos pronunciamos entre otros en el Rollo de Apelación 762/2018).
Y en modo alguno obsta a lo expuesto el hecho de que se trate de una sucursal, como mantiene la parte apelante, puesto que no cabe duda que la vendedora en el contrato es la entidad Club La Costa UK PLC Sucursal en España registrada con establecimiento permanente en España y con CIF en España y con actividad propia, debiendo remitirnos a lo que dijimos en nuestro auto de Pleno de 3 de septiembre de 2018 (recurso 126/2018): 'los criterios de asignación de competencia que establece el Reglamento 1215/2012 no admiten derogación por esa circunstancia, pudiendo apuntarse, por el contrario, que justamente la salvedad que se establece en el citado art. 17, al referirse al punto 5 del art. 7, abunda en la concurrencia de competencia de la jurisdicción española, puesto que se establece en este precepto que una persona domiciliada en un Estado miembro podrá ser demandada en otro Estado miembro 'si se trata de litigios relativos a la explotación de sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento, ante el órgano jurisdiccional en que se hallen sitos', habiendo considerado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que por sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento, se entiende 'un centro de operaciones, que se manifiesta de modo duradero hacia el exterior como la prolongación de una empresa principal, dotado de una dirección y materialmente equipado para poder realizar negocios con terceros, de tal modo que éstos, aun sabiendo que eventualmente se establecerá un vínculo jurídico con la empresa principal, cuyo domicilio social se halla en el extranjero, quedan dispensados de dirigirse a ella directamente, y pueden realizar negocios en el centro operativo que constituye su prolongación' (STJCE de 22 de noviembre de 1978, asunto 33/78) y que el concepto de 'litigios relativos a la explotación', según la misma resolución, no sólo comprende los relativos a los derechos y obligaciones, contractuales o extracontractuales, que atañen propiamente a la gestión dicha de la agencia, de la sucursal o del establecimiento en sí mismos, sino que también engloba los litigios relativos a las obligaciones contraídas por el centro de operaciones anteriormente descrito, en nombre de la empresa principal, y que se deban cumplir en el Estado contratante donde dicho centro de operaciones se halle establecido; de manera que, contrariamente a lo que sostiene la representación de la apelada, se establece un fuero específico para el conocimiento de litigios referidos a obligaciones contraídas con terceros por establecimientos secundarios de una persona domiciliada en un Estado miembro favorable a que los tribunales del Estado en que se halle dicho establecimiento sean competentes para su conocimiento'.
QUINTO.-En cuanto a los motivos 2º y 3º del recurso de apelación -que la ley aplicable al contrato es la ley inglesa de conformidad con la cláusula S de los términos y condiciones y que no resulta de aplicación la ley española- realmente es una reiteración de lo expuesto en la declinatoria de jurisdicción planteada y que fue desestimada en la instancia.
De este modo mantiene la parte apelante que la ley aplicable es la ley inglesa por así haberse previsto expresamente en el contrato en la cláusula S. Dicha cláusula decía textualmente: 'S. Ley: este Contrato se interpretará de conformidad con la legislación Inglesa y estará sujeto a la jurisdicción exclusiva de los Tribunales ingleses. Por medio de este documento las partes contratantes se comprometen de manera irrevocable a enviar todas las notificaciones por correo a las direcciones que figuran a continuación o de cualquier otra forma permitida por las leyes de Inglaterra y Gales'.
Sobre esa cuestión hemos de referirnos nuevamente a nuestro auto de Pleno 3 de septiembre de 2018 (recurso 126/2018) donde en el FD V decíamos:
' QUINTO.- Queda, por último abordar la eficacia de la cláusula de sumisión que invoca la apelada, en línea con lo que se mantenía en la declinatoria, y se ha de decir que los preceptos del Reglamento que regulan la competencia en el ámbito de los contratos celebrados entre un consumidor y un empresario/profesional tienen el carácter de norma especial imperativa, que sólo puede ser excluida en los supuestos previstos en el propio Reglamento (art. 19), sin que en este caso sean aplicables las normas generales sobre prórroga de la competencia (art. 25), lo que encuentra justificación en los considerandos del Reglamento, que, en lo que atañe a los contratos celebrados por los consumidores, expresa que debe protegerse a la parte más débil mediante normas de competencia más favorables a sus intereses de lo que disponen las normas generales (considerando 18).
En primer lugar y con carácter previo a entrar en otras consideraciones, hemos de decir que un acuerdo de sumisión a los Tribunales de otro Estado, para que excluya la competencia de los Tribunales españoles ha de cumplir estos dos requisitos:
1º. Ha de tratarse de un acuerdo que atribuya la competencia 'con carácter exclusivo' a dicho Tribunales.
2º El acuerdo ha de ser válido conforme a las normas de derecho Derecho interno del Estado miembro designado en el acuerdo.
Así resulta del art. 25 del Reglamento 1215/2012 , conforme al cual: 'Si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado miembro. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes'; artículo que responde al considerando vigésimo del referido Reglamento, con arreglo al cual la validez material del acuerdo debe decidirse con arreglo al Derecho del Estado miembro del órgano jurisdiccional o de los órganos jurisdiccionales designados en el acuerdo.
(...)
Por su parte, el citado art. 19 del Reglamento viene a establecer los supuestos de prevalencia de acuerdos:
1º Los que sean posteriores al nacimiento del litigio
2º Acuerdos que permitan al consumidor formular demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente sección.
3º. Acuerdos que, habiéndose celebrado entre un consumidor y su cocontratante, ambos domiciliados o con residencia habitual en el mismo Estado miembro en el momento de la celebración del contrato, atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado miembro, a no ser que la ley de este prohíba tales acuerdos.
En ello abunda lo dispuesto en el art. 22 quinquies ya citado, puesto que, según su apartado d) en materia de contratos celebrados por consumidores, éstos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte contratante (como es el caso), mientras que esta última solo podrá litigar en España si el consumidor tiene su residencia habitual en territorio español, añadiendo en su párrafo final que: 'Respecto a los supuestos previstos en las letras d) y e) también serán competentes los Tribunales españoles cuando el consumidor, asegurado o tomador del seguro sea demandante y las partes hayan acordado la sumisión a los Tribunales españoles después de surgir la controversia, o ambos contratantes tuvieran ya su domicilio en España en el momento de celebración del contrato o el demandante fuera el consumidor, asegurado o tomador del seguro'. Es decir, se ratifica el criterio establecido en el art. 19 sobre prevalencia de acuerdos en los tres supuestos ya referidos, con independencia de que dichos acuerdos hayan de superar el control judicial sobre la validez de la cláusula, por abusividad, con arreglo a la legislación española, cuando, como es el caso, no se trata de un pacto objeto de negociación individual, sino incluido entre las condiciones generales del contrato.
Pues bien, abstracción hecha su la validez con arreglo a lo establecido en el art. 82 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, el pacto de sumisión a los Tribunales del Reino Unido no cumple con ninguno de estos requisitos que le harían prevalecer frente a lo dispuesto en el art. 18.1 del Reglamento 1215/2012 , según el propio art. 19 del mismo, porque no se trata de un acuerdo posterior al litigio; tampoco habilita a los consumidores para formular demanda ante tribunales distintos a los mencionados en la Sección Cuarta (los del domicilio de los propios consumidores o de la entidades demandadas); y, por último, siendo el caso que, como ya ha quedado dicho, con arreglo a lo establecido en el art. 63 del Reglamento, ha de considerarse domiciliada en Mijas (Málaga) a la contratante demandada 'CONTINENTAL RESORT SERVICES S.L.U', por lo que tampoco concurre este supuesto, porque los consumidores y esta entidad no tienen su domicilio en el mismo Estado, habida cuenta que aquéllos residen el Reino Unido.
En consecuencia, dicho pacto no es oponible a los consumidores y ha de ceder ante las normas especiales de atribución de jurisdicción establecidas en la Sección Cuarta del Reglamento, las cuales, como ha quedado expresado, determinan la atribución de competencia para el conocimiento del presente litigio a favor de los órganos jurisdiccionales de España, puesto que se trata del Estado en que se halla domiciliada la sociedad mercantil contratante demandada en los términos antes expuestos'.
Y es que al ostentar los Sres. Bernardo Lorena la condición de consumidores es de aplicación el art. 67, apartado segundo, del Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que incluye las cláusulas sobre elección de foro dentro del ámbito de protección frente a cláusulas abusivas, de manera que el control de abusividad debe realizarse no sólo cuando el contrato se rija por el Derecho español, sino también cuando mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo (art. 67.2), y en tal sentido el art. 90, apartado tercero, declara abusiva 'la sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza', de manera que debe reputarse abusivo que la entidad apelante, empresa con CIF y domicilio en España, pretenda invocar en su beneficio y no en el de los otros contratantes consumidores la legislación británica.
Y en cuanto a la aplicación de la ley Inglesa, también se ha pronunciado esta Sala en sentencia de fecha 28 de junio de 2019 dictada en el Rollo de Apelación 626/2018 donde decíamos:
'Nos hallamos, por tanto, ante contratos otorgados por la referida sociedad española y sólo en el de fecha 3 de junio de 2008 consta una cláusula (11ª) en la que se establece que 'el presente contrato se rige por la legislación inglesa', de manera que conforme al Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales - Reglamento Roma I-, que, como hemos dicho, se cita sin más precisiones, es claro que no puede considerarse como un pacto de libre elección de la ley aplicable, según lo establecido en el art. 3.1 del mismo, puesto que se trata de una cláusula predispuesta en un condicionado general, cuya propia redacción literal indica que se trata de una imposición del predisponente y no de un acuerdo libremente pactado de sumisión a la ley inglesa, teniendo en cuenta, además, el contexto que ha quedado descrito anteriormente, del que se infiere la pretensión de eludir la normativa de la Ley 42/1998 en lo que se refiere tanto al régimen de explotación de los derechos de aprovechamiento por turnos como en lo concerniente a las formalidades del contrato, lo que excluiría la invocación a favor del propio predisponente y no de los consumidores de otros preceptos del referido Reglamento, como es el caso del art. 6.1, tendente a dar amparo a los contratos de consumo, de manera que ha de estarse al art. 4, con arreglo al cual la ley española es la aplicable porque, ya se consideren los derechos objeto del contrato como mercancías o servicios, se establece en el mismo que, a falta de elección, la ley aplicable al contrato es la del país en que tenga su residencia el vendedor.
Al hilo de lo cual ha de decirse que, conforme al art. 67, apartado segundo, del Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarioslas cláusulas de elección de foro han de considerarse dentro del ámbito de protección frente a cláusulas abusivas, de manera que el control de abusividad debe realizarse no sólo cuando el contrato se rija por el Derecho español, sino también cuando mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo (art. 67.2 TRLGDCU), siendo el caso que el art. 90 declara abusiva 'la sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza' (art. 90 apartado tercero), de manera que no puede sino considerarse abusivo que esta empresa española pretenda invocar en su beneficio y no en el de los cocontratantes consumidores una sediciente legislación británica'.
No podemos olvidar que los actores apelados son consumidores, destinatarios de la protección que brinda el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, siendo de aplicación las normas relativas a la jurisdicción contenidas en el Reglamento UE 1215/2012 en contratos celebrados por consumidores. En concreto, el art. 18.1 dispone que la acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante podrá ejercitarse ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté domiciliada dicha parte o, con independencia del domicilio de la otra parte, ante el órgano jurisdiccional del lugar en que esté domiciliado el consumidor, y para el supuesto de personas jurídicas ha de estarse a lo dispuesto en el art. 63, del tenor siguiente:
'1. A efectos del presente Reglamento, se entenderá que una sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en que se encuentra:
a) su sede estatutaria;
b) su administración central, o
c) su centro de actividad principal.
3. Para Irlanda, Chipre y el Reino Unido, la expresión 'sede estatutaria' se equiparará a la registered office y, en caso de que en ningún lugar exista una registered office, al place of incorporation (lugar de constitución) o, a falta de tal lugar, el lugar conforme a cuya legislación se haya efectuado la formation (creación) de la sociedad o persona jurídica'.
Versando el litigio sobre nulidad de un contrato concertado con consumidores el art. 17 del Reglamento, remite a las reglas de competencia establecidas en su Sección Cuarta, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 6 y 7, punto 5, y con arreglo al art. 18 es electivo para aquellos demandar ante los órganos jurisdiccionales del Estado donde esté domiciliada la parte demandada o en el domicilio de los consumidores, lo que se corresponde con lo establecido en el art. 22 quinquies de la LOPJ, cuyo apartado d) dispone que en materia de contratos celebrados por consumidores, estos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte contratante; esta última solo podrá litigar en España si el consumidor tiene su residencia habitual en territorio español.
El contrato objeto de autos, atendiendo a la fecha de concertación 19/07/2015, está sometido a la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, que traspuso a nuestro ordenamiento interno la Directiva 2008/122/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009, y mantiene los principios rectores de la anterior la Ley 42/98, pues como advirtió el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 16 de Enero de 2017, en este tipo de contratos 'no se adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento, parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido)'.
La Magistrada de Instancia aplica la Ley 4/2012 en el FD V de la sentencia y, con cita de los arts. 23 y 30.1.3º de dicha ley, concluye la nulidad del contrato por una falta de determinación de su objeto '...por cuanto que el derecho de aprovechamiento no recae sobre un alojamiento concreto, entre otros motivos, por cuanto que el edificio no está descrito con precisión, ni consta referencia alguna a sus datos registrales, ni se especifica el periodo determinado de utilización'.Y la Sala comparte dicha fundamentación ya que el TJCE, en sentencia de 13 octubre 2005 (asunto C73/04), declaró que un contrato que no se refiere únicamente al derecho de utilización de un inmueble en régimen de tiempo compartido, sino que se refiere igualmente a la prestación de distintos servicios de un valor superior al del derecho de utilización de un inmueble, no constituye un contrato de arrendamiento de un bien inmueble en el sentido del artículo 3, apartado 2, letra a), de la Directiva 85/577 del Consejo, de 20 de diciembre de 1985.
Por el contrato objeto de autos los Sres. Bernardo Lorena adquirieron 850 puntos fraccionados que les convertían en propietarios del Club, atribuyéndoles a la asignación de los puntos fraccionales una semana en la propiedad NUM001 del resort DIRECCION000 lo que, como bien expone la Magistrada de Instancia, vulnera el artículo 23, apartados 4 y 7, en relación con el art. 30 de la Ley 4/2012, por falta absoluta de determinación de su objeto, ya que arbitra un sistema flexible para reservar vacaciones en inmuebles de todo el mundo, de manera que la propiedad asignada lo es solo para identificarla para su venta, sin transferir el derecho de uso sobre ninguna propiedad concreta ni determinar su objeto, y tampoco cumple el régimen temporal obligatorio establecido en el art. 24 de la Ley 4/2012 puesto que la propiedad en el Club de Propietarios llegará a su fin con su venta. Así, en la estipulación 4ª se dice textualmente:
'4. Puntos Fraccionales. Los Puntos Fraccionales no transfieren ni garantizan el derecho de uso de ninguna propiedad asignada. Entendemos que la Propiedad descrita abajo con el sólo propósito de identificarla con propósito de su venta en la Fecha de Venta de acuerdo con las Reglas y la subsecuente distribución al Propietario de la apropiada una cincuentidosava parte (o múltiplos de) retenida en fiducia para el Propietario'.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre este tipo de productos, siendo significativa la sentencia sentencia de Pleno de 16 de Enero de 2017, si bien la misma se refería a la aplicación de la Ley 42/98 por ser los contratos de fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 4/2012, lo que no ocurre en el caso de autos en que el contrato celebrado lo es en julio de 2015. En cualquier caso, en aquella sentencia dejaba claro el Tribunal Supremo que la misma finalidad tenía la vigente Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, que traspuso a nuestro ordenamiento interno la Directiva 2008/122/ CE (RCL 1978, 2836), del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009 comunitaria. Y decía el Tribunal Supremo en aquella sentencia que un contrato en el que 'no se adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento, parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido)'.En definitiva, como expone la Magistrada de Instancia, el contrato de autos resulta nulo por contravenir lo dispuesto en los arts. 23.2 y 30 por falta absoluta de determinación de su objeto. A ello hemos de añadir que el contrato tampoco cumple con el régimen temporal obligatorio establecido en el art. 24 de la Ley 4/2012 puesto que en la cláusula 'G' se dice: G. Duración de la Propiedad: un Solicitante conservará sus Derechos y Puntos Fraccionados hasta la Fecha de Venta de la Propiedad Asignada o cuando el Solicitante venda o transfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero. Como se explica en las Reglas, el Club de Socios de Derechos Fraccionados continuará por sí mismo hasta finales del 2040, mientras continúe teniendo Propiedades',lo que supone una indeterminación absoluta contraria a lo dicho por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22 de febrero de 2017, con citación de las SSTS de 92/2016, de 29 marzo, y 627/2016, de 25 de octubre, y que se ratifica en la sentencia número 378/2018 de 20 junio.
SEXTO.-Finalmente resta por analizar el motivo cuarto del recurso que versa sobre la restitución y el quantum a indemnizar. Mantiene la parte apelante que ha de aplicarse correctamente la jurisprudencia consistente en rebajar el quantum restitutorio en proporción a los años que se ha disfrutado del alojamiento.
La sentencia del Tribunal Supremo 694/2018 de 11 diciembre, en su Fundamento de Derecho X, decía:
'Es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CCen el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su 'espíritu y finalidad'. En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones legales, pero no ha sucedido así en el presente supuesto en el cual, los demandantes han podido disfrutar durante algunos años de los alojamientos que el contrato les ofrecía, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años'.
En el caso de autos, podemos comprobar que, en el contrato de compraventa de fecha 19/07/2015, consta que el precio de compra asciende a 16.273 libras. Aunque dicha cantidad fue financiada, los Sres. Bernardo Lorena reclaman con base a la misma descontando los 4 años que disfrutaron de sus derechos fraccionados pero computando sobre 50 años que es el límite temporal recogido en la Ley 4/2012, por lo que reclaman el importe de 14.973 libras. Sin embargo la parte apelante hace el mismo cálculo pero sobre 19 años, que mantiene que es la duración del contrato, resultando la cantidad de 11.990,58 libras.
Como hemos expuesto con anterioridad, la cláusula G del contrato se refiere a la duración del mismo. Tal cláusula dispone: ' G. Duración de la Propiedad: un Solicitante conservará sus Derechos y Puntos Fraccionados hasta la Fecha de Venta de la Propiedad Asignada o cuando el Solicitante venda o transfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero. Como se explica en las Reglas, el Club de Socios de Derechos Fraccionados continuará por sí mismo hasta finales del 2040, mientras continúe teniendo Propiedades'.En el documento informativo aportado como doc. nº 5 de la contestación, se dice en cuanto a la duración del contrato: 'Sus Derechos Fraccionados comenzarán en la fecha que consta en el Contrato de Compra y vencen de forma automática cuando las Unidades de Alojamiento sean vendidas'. Y en el Certificado de Derechos Fraccionales que se aporta como doc. nº 4 de la demanda se dice: '6. FECHA DE VENTA 31/12/2033: EN ESTA FECHA EL FIDEICOMISARIO COMENZARÁ EL PROCESO DE VENTA EN LA PROPIEDAD ASIGNADA CONFORME SE ESTABLECE EN LAS REGLAS Y TRAS PERFECCIONAR LA VENTA REPARTIRÁ AL PROPIETARIO (2,15%)'.
Como ya hemos dicho en el fundamento anterior, ello supone una indeterminación absoluta de la duración del contrato puesto que solo en el certificado se hace constar una fecha que no es la fecha límite del mismo sino la fecha en que el fideicomisario 'comenzará'el proceso de venta, siendo que dicha venta podrá llevarse a cabo en un momento muy posterior. Ello unido a que en la cláusula G del contrato lo único que se decía en cuanto a la duración es que sería hasta '... la Fecha de Venta de la Propiedad Asignada o cuando el Solicitante venda o transfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero...'añadiendo que '...el Club de Socios de Derechos Fraccionados continuará por sí mismo hasta finales del 2040, mientras continúe teniendo Propiedades',lleva a considerar que efectivamente no se determinaba fecha de duración, quedando la misma totalmente inconcreta, por lo que es de aplicación la duración máxima prevista en la Ley de 50 años. Y habiendo hecho uso los Sres. Bernardo Lorena durante 4 años, hemos de concluir, al igual que la Magistrada de Instancia, en que la indemnización ha de ascender al importe solicitado en la demanda de 14.973 libras.
Todo lo expuesto lleva a la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.
SÉPTIMO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, procede su imposición a la parte apelante.
De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación
Fallo
Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Rey Val en nombre y representación de la entidad CULB LA COSTA, UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA frente a la sentencia dictada el 9 de octubre de 2019 en el juicio ordinario 1436/2018 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Fuengirola, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.
Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.
Notificada que sea la presente resolución remítase la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.
Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'.
